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劳动法在科技革命背景下的新时代社会发展变革需求
发布时间:2019-01-12

  摘要:和谐稳定的劳动关系是保证国家长治久安、经济持续发展、社会和谐有序的重要社会基础。随着我国经济发展、结构调整和科技创新, 不断出现新业态的用工形式, 用工形式日益灵活多样, 劳动力市场不断发展变化, 使得劳动关系日益复杂, 原有的调整机制和规范日益不能适应社会发展需求。面对日益复杂化和多样化的劳动关系, 现有的劳动法体系在调整这些劳动关系时显现出其滞后性, 劳动法体系的优化还有很大空间。应该适时优化劳动法体系, 及时修改《劳动法》及相关法, 平衡好国家、社会、私人在劳动和社会保障关系方面的负担, 创设适应新业态灵活多样用工的准劳动关系法律适用规则体系, 消除劳动法律法规体系内部的矛盾和混乱, 梳理好适应新时代劳动关系调整需要的规则体系, 使劳动法能够应对科技革命背景下的新时代社会发展变革需求。

  关键词:新业态; 劳动关系; 劳动法体系;

劳动法

  Research on the Optimization of Labor Law System

  Zhou Xianri Li Rui

  Abstract:

  A harmonious and stable labor relationship is an important social foundation for guaranteeing long-term stability of the country, sustained economic development, and harmonious social order.With China’s economic development, structural adjustment, and scientific and technological innovation, new forms of employment are constantly emerging, labor forms are increasingly flexible and diverse, and the labor market is continuously changing, making labor relations increasingly complex.In the face of increasingly complex and diversified labor relations, the existing labor law system has shown its lagging role in adjusting these labor relations.The labor law system should be optimized in a timely manner, and the Labor Law and related laws should be amended in a timely manner.It is aimeel to create a law applicable system of quasi-labour relations to adapt to the new business conditions.To enable the labor law to respond to the needs of the social development in the new era in the context of the scientific and technological revolution.

  Keyword:

  new business; labor relations; labor law system;

  一、问题的提出

  中国特色社会主义法律体系已经形成, 但是法律体系的优化没有止境, 劳动法体系是中国特色社会主义法律体系的组成部分, 劳动法体系的优化也是中国特色社会主义法律体系继续优化的重要任务。同时, 全面依法治国方略、深化依法治国实践和贯彻社会主义核心价值观、新时代共享发展观是劳动法体系优化的内在动力和基本要求。

  (一) 全面依法治国方略对优化劳动法的要求

  党的十一届三中全会提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制建设十六字方针, 党的十五大报告提出“依法治国, 建设社会主义法治国家”的基本方略, 党的十八大报告更加全面、深刻地提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新十六字方针, 党的十八大报告还做出“中国特色社会主义法律体系形成”的判断。这一论断标志着我国立法工作取得了阶段性成果, 同时也对以后的立法工作提出了更高更新的要求。 (1) “依法治国”也是贯穿党的十九大报告的治国理政思想, 党的十九大报告不仅强调要“坚持全面依法治国”“全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障”, 而且要“深化依法治国实践”, 并提出“成立中央全面依法治国领导小组, 加强对法治中国建设的统一领导”。 (2) “党的十九大之后, 法治在国家治理体系和治理能力现代化中, 将扮演更加重要的角色, 将发挥更加基础性的作用。” (3) 社会主义法律体系的不断完善是全面依法治国和深化依法治国实践的前提, 社会法是中国特色社会主义法律体系中一个重要、独立的法律部门, 劳动法作为社会法的重要组成部分, 必须顺应新时代发展变化要求, 不断优化相关法律、法规及司法解释。

  劳动关系是社会关系尤其是经济社会关系的重要组成部分, 维护劳资和谐的劳动关系是实现社会和谐、国家稳定的关键方面, 更是经济社会可持续发展的关键。在法治国家、法治政府和法治社会三位一体的法治建设方略下, 和谐劳动关系关键要靠法治的方法, 同时发挥德治、自治的协同作用。劳动法体系在协调稳定劳动关系、保护劳动者合法权益及劳动争议处理机制等方面发挥着重要作用。要依靠劳动法体系对劳动关系进行合理有效调整的前提是科学、民主、符合新时代发展的科学劳动法体系。因此, 优化劳动法体系是依法治国方略和建设法治国家、法治政府和法治社会的内在要求, 是深化依法治国实践、严格执法和公正司法的必然要求。

  (二) 社会主义核心价值观和共享发展观对劳动法体系优化的要求

  1. 社会主义核心价值观与优化劳动法体系

  党的十八大报告提出, “倡导富强、民主、文明、和谐, 倡导自由、平等、公正、法治, 倡导爱国、敬业、诚信、友善, 积极培育和践行社会主义核心价值观” (4) 。12个词高度概括了社会主义价值观的核心内容, 而“通过法律增进自由、平等和安全, 乃是由人性中根深蒂固的意向所驱使的” (5) 。因此, 要将社会主义核心价值观贯穿法治国家、法治政府、法治社会建设的全过程, 立法、执法、司法要融入社会主义核心价值观, 使社会主义核心价值观成为不断完善中国特色社会主义法律体系的精神指引。社会主义核心价值观的每一个层面价值的实现也都与劳动关系有着紧密联系。要实现国家共同富裕, 要实现社会自由平等, 要促进公民敬业诚信, 优化调整劳动关系是重要的切入点。通过不断优化劳动关系相关法律, 使法律对劳动关系的调整更符合核心价值观, 更有助于核心价值观目标的实现。

  2. 共享发展观与优化劳动法体系

  共享发展观不仅是党的十八届五中全会提出的五大发展观念之一, 也是中国特色社会主义的本质要求和社会主义制度优越性的体现。党的十八届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》 (以下简称《十三五规划建议》) 中提出了共享发展的理念。 (1) “坚持共享发展, 必须坚持发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享, 做出更有效的制度安排, 使全体人民在共建共享发展中有更多获得感, 增强发展动力, 增强人民团结, 朝着共同富裕方向稳步前进。” (2) 要将共享发展观落到实处, 就要做出有效的制度安排, 劳动关系作为社会生活中最基础最普遍的社会关系, 对劳动关系做出有效的制度调整是落实共享发展观的一条捷径。而对劳动关系的有效调整离不开科学、民主、有效的劳动法体系。另外, 促进就业、创业是共享发展的主要内容之一。就业是民生之本, 当前我国处在经济下行压力之下, 要实施积极的就业政策, 加强对灵活就业、新就业形式的支持, 鼓励发展多种用工方式, 积极构建和谐劳动关系, 维护职工和用人单位合法权益, 进一步完善就业服务体系, 提高就业服务能力, (3) 优化就业结构。要实现这些目标, 还有待劳动关系调整规则的进一步合理化, 换言之, 优化劳动法体系是实现共享发展观的条件和要求。

  (三) 劳动权多种法律保护要求与优化劳动法体系

  劳动权又称工作权, “是指宪法和劳动法保障下的劳动者获得劳动就业机会并在劳动过程中得到基本保障的权利, 也是人权的一项基本内容” (4) 。《劳动法》第3条第1款规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”劳动权是内容丰富的多层次权利, 由一系列权利所构成的权利体系, 包括平等就业和自由择业权、劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生权、职业培训权及劳动争议处理权等。劳动权内容的多样性决定了法律对劳动权的调整、保护和规制, 不可能采用单一模式, 需要通过不断优化多层次劳动法体系对劳动关系科学调整、对劳动权利多层次全方位加以保护。

  二、我国劳动法体系的内外困境

  我国劳动法体系经过改革开放以来30多年的发展, 已经形成基本体系, “但是, 法律体系形成及其规模的持续扩大并不表明法律体系已经完备或能够自动产生实效, 更不意味着立法必然合乎社会需要、让人民有更多的获得感” (5) 。我国现有的劳动法体系本身仍存在一些冲突和漏洞。同时, 经济转型和科技发展使得劳动法所适用的外部环境有了很大变化, 劳动法体系的滞后性日渐显著, 劳动法对劳动关系的调整与现实存在脱节现象。

  (一) 劳动法体系内部的冲突与困境

  1. 劳动关系界定不明确

  劳动关系作为劳动法调整的对象, 是劳动法中一个最基本的概念, 是研究劳动法相关问题的前提, 只有当事人双方形成的是劳动关系才被纳入劳动法调整范围。在劳动法学理论与司法实践中, 劳动关系的判断一般有两个基本标准, 即主体性判断和内容性判断 (从属性判断) 。 (1) 但是, 在我国无论在理论界还是司法实践中对劳动关系的确认并没有达成一致观点。《劳动法》和《劳动法合同法》并未对劳动关系的界定做出规定。《劳动法》第2条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织 (以下统称用人单位) 和与之形成劳动关系的劳动者, 适用本法。”可以看出, 《劳动法》没有规定劳动关系的具体内容, 只是说明了劳动关系的一方主体为劳动者、另一方主体为用人单位 (用人单位包括中国境内的企业和个体经济组织等) 。相比《劳动法》, 《劳动合同法》对劳动关系的主体的规定有所扩展。《劳动合同法》第2条第1款规定:“中华人民共和国境内的企业, 个体经济组织、民办非企业单位等组织 (以下称用人单位) 与劳动者建立劳动关系, 订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同, 使用本法。”其第2条第2款规定:“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者, 订立、履行、变更、解除或终止劳动合同, 依照本法执行。”可以看出《劳动法》和《劳动合同法》对劳动关系的判断标准并没有做出明晰的、多层次的具体规定, 只对劳动关系主体做了限定。将用人单位限定为国家机关、事业单位、社会团体、企业和其他经济组织。司法实践中主体因素也成为判断劳动关系是否成立的重要因素例如, 家庭和个人不是劳动法列举的劳动关系主体, 家庭和个人与劳动者形成的关系也不被视为劳动关系, 因而不能纳入劳动法的调整范围。

  立法没有界定劳动关系的判断标准, 而在学理上理论界对劳动关系的判断也没有达成比较统一的意见。劳动关系与劳务关系、雇佣关系等概念交叉、混淆使用, 导致关于劳动关系判断及其标准问题的讨论缺乏对话的基础和交流的可能。 (2) 尤其是对劳动关系和雇佣关系这两个概念, 理论界仍然存在分歧。

  2. 对劳动关系的法律干预不尽合理

  劳动法产生的基础是用工者相较于劳动者处于支配地位, 而且在经济上享有优势地位, 而劳动者处于弱势地位。如果法律不对劳动关系加以干预、任由用工者与劳动者按照自由合意签订劳动合同建立劳动关系, 用工者会利用其享有的优势地位对劳动者进行盘剥。因此适度保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的权利、采取劳动法律干预手段是劳动法的基本价值。但劳动法对劳动关系进行干预的主要目的, 是保障劳动者的基本权利, 包括休息休假权、获得报酬权、劳动安全卫生权等基本权利不受侵犯。劳动关系作为一种特殊的平等主体间的权利义务关系, 劳动法在对其干预时应当适度注意把握劳动关系自治与法律干预的平衡。

  目前, 对劳动关系的不合理干预主要集中于《劳动合同法》, 《劳动合同法》对劳动关系的调整干预存在适度性偏差, 在一定程度上压缩了双方应有的意思自治和协商空间。其主要表现在《劳动合同法》对劳动合同变更和解除、无固定期限劳动合同的签订及经济补偿金的规定上。 (1) 对无固定期限劳动合同的签订。《劳动合同法》鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同, 甚至规定了几种强制用人单位与劳动者签订无固定劳动期限合同的情形。签订无固定劳动合同固然是对劳动者的一种保护, 但在两次固定期限劳动合同履行后用人单位没有协商、选择签订何种劳动合同的权利, 则在一定程度上限制了用人单位的用工灵活性, 与用人单位的用工利益及合意原则不符合。 (2) 对合同解除规定, 也为用人单位用工灵活性设置了阻碍。按照《劳动合同法》的规定, 即使是劳动者的原因造成用工不能, 用人单位要解除劳动合同也要支付经济补偿金。 (3) 劳动合同期满, 用人单位还要承担维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同的义务, 否则要支付经济补偿金。从以上《劳动合同法》的规定可以看出, 其干预已经完全超出了劳动法对劳动者提供基本权利保障的范围, 已经对用人单位进行了法律绑架, 突破了公平原则。

  3. 劳动法体系顶层设计不适应时代发展要求

  劳动法体系是调整劳动关系的法律法规以及调整与劳动关系密切相关的其他社会关系的法律规范的总称, 包括法律、行政法规、地方性法规、行政规章及司法解释。 (1) 劳动法体系顶层应当是法律, 目前我国有关劳动的法律主要有《劳动法》《劳动合同法》《工会法》《劳动争议调解仲裁法》《就业促进法》《矿山安全法》《职业病防治法》等, 仔细研究这些法律的具体内容会发现一些对劳动关系调整缺漏的地方, 和一些内容交叉重复的部分。例如, 对于劳动合同的规定, 应当由《劳动合同法》全面规定, 但是在《劳动法》中也对劳动合同做了专章规定。对本应由《劳动法》做统筹规定的劳动监督检查和法律责任却在《劳动合同法》中占据了不少篇幅, 而且其内容与《劳动法》中的规定差异不大。关于劳动争议的解决, 我国也已经从《劳动法》中分离出来制定了专门的《劳动争议调解仲裁法》, 所以对《劳动法》中关于这部分的内容可以删减、调整、完善。劳动法体系的不科学性, 很大程度上是因为劳动法体系还处于建构过程中, 对劳动关系全面调整的分配还不是很清晰。而且《劳动法》作为劳动法体系中的基本法, 由于其制定年限已久, 结构不清晰是在所难免的。在今后劳动法体系的优化过程中要注意构建科学、合理、清晰的劳动法体系。

  4. 集体劳动关系法律调整的缺失

  目前, 我国并未形成真正的集体劳动关系, 主要因为我国没有真正形成代表劳动者的工会制度, 工会过于行政化和形式化。集体关系的建立主要由国家主导和政府推动, 在政府、地方行政和工会的共同作用下, 集体合同的数量有了大幅度提升。 (1) 集体数量大幅提升的背后却是职工对集体合同毫不知情, 工会自己确定协商代表和协商内容, 自己与企业签订集体合同。 (2) 除了缺乏能代表劳动者的工会组织, 在集体劳动关系的制度构建方面也有很大的缺失。我国已经颁布的七部劳动法及相关法律 (3) , 除《工会法》为集体劳动法以外, 其他基本上都是调整个别劳动关系的法律。 (4) 尽管《劳动法》和《劳动合同法》也对集体合同做了一些规定, 但《劳动法》中对集体合同的规定仅有4条, 《劳动合同法》中对集体合同的规定也仅有6条, 而且两者的内容有交叉和重复。很显然, 有关调整集体劳动关系的法律还处于粗陋的状态, 这与现实中的劳动关系个体化结构的状况是一致的。在市场经济条件下, 对个别劳动关系的调整是劳动法律的一部分, 集体劳动关系的法律规制也是劳动法律内容中不可缺少的重要部分, 构建一个以个别劳动关系调整为中心, 以集体劳动关系调整为基础的劳动法体系, 对我国劳动法体系发展来说是一种可行的模式。 (5)

  (二) 劳动法体系外部的冲突与困境

  “现行劳动法体系是工业革命和能源时代的法律, 随着互联网和人工智能的飞速发展, 已严重滞后, 无法适应‘智慧时代’的社会经济现实。” (6) 劳动法体系所主要面临的外部冲突是现有的劳动法体系无法对现在实践中复杂的劳动关系起到有效的调整作用。现有劳动法体系立法时有其特定的立法背景和立法目的, 针对的是立法之时我国市场经济发展之初的劳动关系情况。时过境迁, 现在的劳动关系与立法时的劳动关系已产生了巨大的差异, 科技革命带来的新业态使得劳动法体系外部的最大困境就是它的滞后性、不适应性和僵化性。

  劳动法体系中发挥主要作用的几部法律中, 《劳动法》是1995年正式实施的, 至今已有20多年, 当时的劳动关系非常单一, 主要是传统工商业企业与劳动者之间形成的劳动关系, 互联网还没有在我国普遍出现, 共享经济更是不知为何物, 所以其所调整的对象是相对简单的传统劳动关系。在过去20年间, 我国经济发展、结构转型和科技革命使劳动者提供劳动的方式、内容和用人单位的人力资源管理模式及用工形式都出现了新变化, 劳动关系出现了新特点, 已经对传统的劳动关系有了质与量的极大突破。而《劳动法》对这些新出现的非标准劳动关系并没有涉及。《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》虽然制定于2007年、颁行于2008年, 但是时间上也已过10年, 制定当时、颁行之初, 我国正处在工业化、城镇化和经济结构调整转型时期, 应对的仍然主要是劳动密集型产业中的劳资问题。当时, 劳动者合法权益受保护的程度比较低, 主要有劳动合同签订率低, 出现劳动争议时劳动者的合法权益得不到有效、快捷保护, 劳动合同短期化严重, 劳动关系不稳定, 用人单位利用自己的强势地位侵犯劳动者合法权益, (1) 工伤得不到及时救治、赔付, 等等, 使得当时劳资关系非常紧张并引起了一系列群体性事件。针对上述问题, 全国人大常委会通过了《劳动合同法》, 规定了旨在加强保护劳动者权益的劳动合同制度。在《劳动合同法诞生记》这部纪录片里, 也表明了山西“黑砖窑”等一些恶劣的用工群体事件对《劳动合同法》的通过和实施起到了催化剂的功效。可见, 《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》的实施在一定程度上是针对上述传统延续的问题, 我国整个劳动法体系在建立过程中有其特定的传统社会背景和所要解决的具体问题, 那么其势必会受当时背景的限制而滞后、僵化。正是因为这种限制使其在今天劳动关系主体多元、利益诉求多元、用工方式灵活多样化的非典型劳动关系面前显得无所适从。其实, 在《劳动合同法》起草时, 由于经济发展及互联网技术等科技发展, 用工关系已经发生了变化, 但是范围还没有现在这样广泛, 立法者当时希望尽快通过《劳动合同法》解决上述一些基本劳动问题、传统业态用工中劳动者权益保护问题, 所以立法着眼点还是局限于对传统劳动关系的管制、调整上。

  我国劳动法体系初建时期, 劳动关系简单且单一, 所以调整模式也单一。今天, 劳动法调整模式的单一性和劳动关系日益复杂化与法律调整的层次化、精细化需求之间存在着很大矛盾, “我国现有的劳动关系及其法律调整的单一化模式已越来越不适应劳动关系实践的需要” (2) 。伴随着科学技术的发展革新和我国经济体制的改革, 新兴行业不断涌现, 新的用工形式应运而生, 非正规、非常规的灵活就业变得十分普遍。随着新的用工形式的出现也涌现出更多不同类型的“劳动者”, 包括非全日制工、季节工、临时工、兼职工、家庭工、学徒工等, 以及通过互联网平台提供劳动的劳动者等。与传统用工形式相比, 这些劳动者在提供劳动的方式、劳动者与用人单位间的紧密程度、工作时间、工作地点和工作方式等方面都发生了很大变化。新的用工形式的灵活性、机动性大大增加, 这使得劳动者和用人单位间的劳动权利义务内容与传统的相比有了显著不同。而目前除了《劳动合同法》对非全日制用工和劳务派遣用工做了特别规定外, 对其他特殊劳动用工形式形成的劳动关系或者社会关系未有相应的规定和裁判规则。劳动法对劳动关系又采用单一的调整模式, 即按照现行《劳动法》的认定标准, 判断某种用工方式形成的关系是否为《劳动法》所调整的劳动关系。如果是, 则受《劳动法》调整, 《劳动法》所有规则均对其适用;反之, 则不受《劳动法》的调整, 《劳动法》所有规则对其不适用。 (3) 这导致许多非典型的劳动关系游离在《劳动法》之外无法受到《劳动法》调整, 进而逐渐成为劳资关系中不和谐的因素。

  三、优化我国劳动法体系过程中的利益平衡

  为了使劳动法体系摆脱上述困境, 劳动法体系在进行优化升级时要充分考虑现实的需要, 使劳动法适应新时代背景下复杂多样的劳动关系。同时, 在优化过程中要抓住劳动关系中的主要矛盾, 平衡好各方利益, 实现劳动关系的和谐, 达致互利共赢的格局。

  (一) 优化劳动法体系中的利益冲突和平衡考量

  劳动者和用人单位作为劳动关系中的当事人, 其利益关系既有对立冲突又有统一。劳动者在劳动关系中的利益主要是报酬和其他福利, 这是劳动者付出劳动所获的利益对价。用人单位的利益可称为资本的利益, 没有资本的积累、运作和投入扩大再生产, 社会财富就不能实现增长, 劳动者的利益和国家的利益也就无从实现。尊重和保障资本利益, 也是劳动法的重要任务之一。 (1)

  劳动关系中, 劳资双方的实质不平等性是由客观因素决定的, 劳动法在平衡劳动关系中的利益冲突时也是以此为基础和出发点。关于平衡这种不平等性, 我国劳动法学界大概有三种观点:一是单保护观点, 二是双保护观点, 三是倾斜保护观点。董保华教授提出, “倾斜保护由两个方面组成, 第一是弱者理论, 第二是倾斜保护。由于一方是弱势, 所以在立法的时候需要有倾斜, 总体上是为了追求平衡。倾斜应该有两大要点:第一, 在利益分配上只能限定在倾斜上, 给当事人协商留出充分余地, 倾斜保护不以牺牲经济效益为代价;第二, 立法可以在法律上维护利益有所倾斜, 司法必须严守平等” (2) 。劳动法对利益的平衡要着重对劳动者的倾斜保护, 为劳动者提供基本的劳动保障, 规定合理的劳动基准法并提供有效的劳动监督检查和有效的劳动争议解决机制。当然也要对资方利益做出应有的保护, 主要是规定劳动者的忠实义务, 劳动者在过程中要自觉维护用工者的利益。

  (二) 优化劳动法体系的基本原则

  第一, 整体优化原则。劳动法体系是一个内容丰富的体系, 包括调整劳动关系的法律, 如《劳动法》《劳动合同法》;劳动保护的法律, 如《矿山安全法》《职业病防治法》《工会法》;劳动争议解决的法律, 如《劳动争议调解仲裁法》;等等。劳动法体系保护是一个有机的整体, 各部分协同完成对劳动关系的有效调整。因此, 在优化劳动法的过程中, 一定要秉承整体优化的原则。劳动法体系各部分之间是紧密联系的, 对劳动法体系进行整体优化才能发挥更大的功效, 如果将劳动法体系割裂开来实行“头疼医头、脚痛医脚”的方式, 效果会大打折扣。而且, 我国劳动法体系经过长期的发展, 已经进入一个新的阶段, 必须要整体优化调整, 进行更科学合理的结构优化, 为劳动法新阶段的发展做好规划。

  第二, 适应劳动关系多样化需求。经济体制的改革、科学技术的发展、新兴行业的出现对用工形式的影响是深刻的, 多样化的用工形式导致劳动关系的复杂化和多样化对劳动法精细化调整提出了要求。劳动法体系在优化中要重视这一变化, 劳动法的调整要能满足劳动关系多样化的实践需要。否则, 劳动法就会在实践面前显得力不从心, 从而丧失其作为法律所应有的规则权威, 还可能阻碍劳动力市场的灵活性, 进而成为社会发展的绊脚石。

  第三, 法律干预与自治平衡原则。国家立法干预和管制在缓解劳资矛盾、解决劳动争议、保护劳动者权益方面所起到的重要作用毋庸置疑。但劳动法本身兼具公法和私法特性, 在通过立法干预的同时, 要注意给予劳资适度的自治协商空间。在经济环境不断发展和变化的时代, 企业在劳动关系的处理中也需要更多的自主权, 避免来自公权管理僵化的不当干预和被市场淘汰的被动局面。法律对劳动关系的干预并不是为了单纯的干预而强行干预, 也不是为了保护劳动者而刻意限制用人单位, 其真正目的是构建和谐劳动关系, 实现劳资双赢, 进而促进社会和经济效益的最大化。和谐劳动关系的建立和对劳资关系的调整不是只有通过国家立法进行干预和管制的方式, 也有劳资自治、共同管理的方式。立法干预的方式不仅成本高, 如果不能很好地把握干预的程度, 不仅达不到预想的效果, 还可能会出现意想不到的副作用。在劳动法体系完善中要避免国家权力的过度干预, 要平衡管制和自治间的度, 以求达到自治和管制的适度。 (1)

  目前, 我国对劳动关系的调整确实存在一些问题和漏洞, 导致了实践中一些劳动关系不和谐的现象。例如, 有些地方劳动者的基本权益仍无法落实保障, 拖欠工资、工伤频发问题没有得到有效解决, 超时加班及劳动安全卫生条件不达标的现象仍为常见, 劳动争议案件数量近几年居高不下。对于这些问题应当做出理性客观的分析, 哪些是立法要解决的问题, 哪些是司法要解决的问题, 哪些是行政要着力的地方, 不应只是一味加强劳动立法管制。

  四、优化我国劳动法体系的路径

  社会关系的变动需要法律的不断优化, 不断通过法律的立、改、废实现法律体系的与时俱进。 (2) 对我国现有劳动法体系的功能和作用, 不能全盘否定, 而是应当针对现有劳动法体系所面临的问题, 遵循劳动法的价值导向和基本原则做出优化。对于劳动法体系的具体优化可从实体法和程序法两个方面进行全方位的完善优化。在实体法的优化方面, 除了对《劳动法》《劳动合同法》这样的劳动法体系中的核心和基本法进行完善外, 对与调整劳动关系相关的法律 (比如《社会保险法》) 的优化也应同步进行, 同时对相关的行政法规、司法解释、地方法规及规定, 也要相应调整优化, 这样才能保证劳动法律体系的完整性、统一性、有效性、协调性和互补性。

  (一) 调整劳动关系的实体法的优化

  1.《劳动法》的全面、系统修改

  第一, 科学定位劳动关系, 丰富劳动关系的层次、范畴。对劳动关系的定位决定劳动法的调整对象。现行《劳动法》受当时立法的时代背景、劳动关系状况、劳动力市场发展状及立法技术等的局限, 对劳动关系的定位主要是传统的标准劳动关系, 标准劳动关系的要素易于判断。新的用工形式的出现产生了新型的用工关系, 而这些新型的用工关系并不完全符合标准劳动关系的要素, 这使得很多新型的用工关系游离在劳动法规范之外, 众多就业者的身份也变得不确定, 阻碍了劳动法及相关法对这类就业者的保护。这显示了劳动法在对劳动关系定位上的滞后性、僵化性。劳动法应当积极调整对劳动关系的定位, 更新劳动关系认定标准, 将非典型劳动关系和新型用工关系纳入劳动法的调整范围, 确立新型劳动关系的调整规则, 确保这类就业者受到一定的倾斜保护或者准劳动法保护。

  第二, 劳动关系的确定应当以事实为依据。劳动关系作为众多法律关系中的一种, 与其他法律关系间并非像理论上的分类一样泾渭分明, 尤其在形式上, 各种不同的劳动关系, 以及劳动法与民法交界的网络平台与表演者、网络平台与接受分派任务者、快递公司与快递员、保险公司与保险业务员、各类中介公司与中介业务员等, 很多关系在性质及法律调整方面容易混淆甚至是混乱的。相对于更注重意思自治的中介关系、承揽关系和委托关系等来讲, 国家对劳动关系进行了更多的法律干预, 这种干预主要是设定了劳动基准, 要求用人单位履行劳动基准的系列义务。法律在不同劳动关系中, 对用人单位所要求履行的义务轻重是不同的, 标准劳动关系中用人单位就比非全日制用工劳动关系中用人单位承担更多的义务, 例如, 缴纳社会保险义务的强制性不同。因此, 在实践中用人单位常常以业务外包关系、中介关系、承揽关系或委托关系等来掩饰劳动关系的事实, 或者以承担更少义务的一种劳动关系掩盖需承担更多义务的劳动关系。因此, 在具体确定劳动关系时应当以事实为依据, 揭开虚假社会关系的面纱。“确定一种雇佣关系的存在应当以事实为依据, 而不能根据双方对其赋予的名称或形式来决定。这就是为什么一种雇佣关系的存在应取决于某些客观条件是否得到满足, 而不是取决于一方或双方对这种关系进行怎样的描述。这是国际劳工组织极力倡导的‘事实第一原则’。” (1) 以事实为依据确定劳动关系就是要明确各种劳动关系之间的差异以及劳动关系与其他法律关系的区别。

  第三, 加强对集体劳动关系的法律制度构建。集体劳动关系法律机制是劳动者合法权益得到切实保障的关键法律机制。完善集体劳动法律是劳动关系集体化调整的基础, 为保证劳动关系集体化转型的规范进行, (2) 优化劳动法应该加强对集体劳动关系的制度构建, 尤其是对以团结权、集体谈判权、集体争议权为基础的集体劳动关系主体的权利制度, 使得在国家公权、法律与私权、个体劳动者之间的社会层面有规范有序的集体协商自治空间及相应的劳资自治组织。

  2.《劳动合同法》的优化

  第一, 《劳动合同法》要对不同的劳动关系分类调整。对应《劳动法》优化对劳动关系定位的调整、对劳动关系认定标准的对应更新、将各类非典型劳动关系和新型用工关系纳入调整范围, 《劳动合同法》也要对劳动关系优化分类调整, 对不同的劳动关系主体确定不同的权利义务内容、适用规则。例如, 互联网时代越来越多的劳动者通过互联网平台提供劳动, 用人单位也通过互联网平台对劳动者进行管理, 劳动者对用人单位的依附性相对弱化, 用人单位对劳动者的支配和管理控制也偏弱, 用人单位和劳动者之间的关系偏松散化。通过互联网平台所建立的用工关系与标准劳动关系就存在很大不同。《劳动法》对这些关系的调整就不能简单套用对标准劳动关系、传统劳动法的调整方式。在劳动方式日趋复杂化和多样化的时代, 需要《劳动合同法》对不同的劳动关系主体规定不同的权利义务内容, 对不同的劳动关系做出不同的对应调整。

  第二, 平衡国家管制和劳资自治。过去10多年, 是我国经济高速发展和经济转型的关键时期, 同时是劳资间矛盾多发的时期, 为了实现对劳动者基本权利保障, 国家对劳动关系加强了介入, 加强了对劳动关系的管制。国家意图以这种强管制的方式提高对劳动者基本权益的保护, 维护劳动关系的稳定。但是, 法律对劳动关系的强力介入和管制, 并没有对现实中拖欠职工工资、超时加班等侵犯劳动者基本权益的问题起到预期的效果。因为违法用人单位并没有因为更严格的立法而主动遵守法律, 立法严格与执法、司法、守法严格是不同的概念, 立法者这种企图通过加强对劳动关系的立法管制解决现实中用人单位侵权和劳动关系不稳定的问题, 其功效有限。引发的另一问题是, 国家对劳动关系的强管制增加了守法用人单位的责任, 提高了它们的用工成本, 并在一定程度上限制了它们的用工灵活性。为了突破这种限制, 一些用人单位大量使用劳务派遣用工。不少用人单位为了降低用工成本或避免无固定期限合同可能带来的麻烦、纠纷, 要求有10年工龄的老员工与劳务机构重新签订合同, 以劳务派遣人员的名义在原单位继续从事劳动。全国总工会提交的《国内劳务派遣调研报告》显示国内劳务派遣职工在2009年就达到2700万人, 到2010年年底已经达到6000万人, 6000多万名劳务派遣人员集中在公有制企业和机关事业单位, 部分央企甚至超过2/3的员工都属劳务派遣。 (1) 由此可见, 公权、法律过度对劳动关系进行强力管制, 会不适当地加重用人单位的责任而引起用人单位的抵触、避法行为, 导致劳动关系不和谐、遏制用人单位扩大投资、缩招员工、最终损害劳动者权益。同时, 《劳动合同法》为劳动者创设、扩充了法定诉求的空间, 这无疑间接为劳资双方增加了诉求的可能、途径, 易于导致劳动者与用人单位的纠纷增加。所以《劳动合同法》要把握好管制的度, 过分强力的管制不仅达不到有效调整劳动关系的目的, 还可能会适得其反。

  国家强制力的过强干预势必压缩社会自治的空间, 所以法律对劳动关系的过度干预, 势必压缩劳资协商自治的空间, 《劳动合同法》在调整劳动关系时应当转变调整思路, 从强管制向尊重、鼓励社会自治和劳资协商自治方向转变。在优化劳动法律体系时, 应当摆脱“加强管制才可以保护劳动者, 自治就不利于劳动者保护”这样一种僵化、过时的思维方式。 (1) 法律常常是不同群体或阶级成立的一种妥协或合约, (2) 而劳资双方才是劳动关系的主体, 国家过度强势介入劳动关系并不一定可以真正解决劳资间的问题。例如, 我国刑法将恶意欠薪入罪后, 并没有一劳永逸地解决欠薪问题, 劳动者被用人单位欠薪的纠纷仍然占各种劳动纠纷案件的七成左右。因此, 建立长效的欠薪保障基金制度, 才是长效的社会法救济机制。 (3) 国家的干预和强制会限制社会的张力和活力, 会打击社会投资创业的动力。国家在对劳动关系的干预方面应当重视为劳动者守住劳动基准的底线, 切实加强劳动安全卫生制度, 防范职业病和工伤, 以及提供及时救济, 对欠薪、超时加班、就业歧视、劳动安全卫生不达标等情况严格执法。在劳动基准框架范围内, 国家要鼓励劳资双方对具体的权利、义务内容进行合理协商沟通, 引导社会自治。在共同协商的基础上才有可能建立起真正和谐的劳动关系, 这也是新时期我国提倡的基层治理要法治、自治与德治兼顾、协同的思想。

  3. 其他调整劳动关系的法律的优化

  “劳动关系作为生产关系的重要组成部分也是最基本、最重要的社会关系之一。” (4) 要真正处理好劳资间的关系建立和谐的劳动关系, 单独完善劳动法体系还是不够的, 相关的法律做好相应配合才能起到更好的效果。

  第一, 加快完善有关社会保障的立法。社会保障法是与劳动关系调整联系非常密切的法律。社会保障法与劳动法协调配合, 才能既满足用人单位用工灵活性的需求, 又能保障劳动者的基本利益、应对劳动者生老病死的保障问题。目前, 我国社会保障立法还不完善, 本应由社会保障法解决的一些问题, 由于我国社会保障法的不完善将一些问题转到了劳动法中;本应由国家承担的一些社会保障责任, 国家通过立法变相地转移给了用人单位。从表面看是为了保障处于弱势地位的劳动者, 但实际上不仅增加了企业的负担与责任, 也减弱了对劳动者的保障力度, 还徒增了劳资间的不和谐因素。例如, 完善失业保险后, 劳动合同的终止和解除, 应由失业保险保障劳动者的基本生活过渡, 不应该再维持企业支付经济补偿金的旧机制。所以, 在未来劳动法体系优化过程中, 合理分配国家、社会、私人 (包括用人单位和劳动者) 在劳动关系和社会保障法律体系中的权利、义务和责任, 是其关键所在。劳动法体系优化也需要社会保障法与时俱进, 发挥其应有的社会保障功能使社会保障法的优化为劳动法体系的优化提供配套制度。

  第二, 完善劳动监察立法。《劳动法》《劳动合同法》都对劳动监督检查做了专章规定, 但规定相对简单和笼统, 在劳动监察与仲裁、诉讼的边界划分上比较模糊, 可操作规则不明朗, 对劳动监察职责的落实、督促机制需要完善。对劳动监察做出专门规定的是2004年国务院颁布的《劳动保障监察条例》和原劳动和社会保障部公布的《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》 (以下简称《若干规定》) 。《劳动保障监察条例》属于行政法规, 《若干规定》则属于行政规章, 位阶相对较低, 立法技术水平也不高, 有些规范与《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》等不协调甚至冲突。在立法内容方面也有时代局限性, 已经不能满足当前我国对劳动监察的实践需要, 实效性有限。在今后劳动法律体系完善时, 要注重提高劳动监督立法的位阶, 明晰劳动监察与仲裁、诉讼的边界及相应的规则, 使之与其所应有的价值和应发挥的作用相匹配。

  除了社会保障法和劳动监察法的完善, 其他与劳动关系相关的法律也应同步优化, 如工资支付保障等方面的法律规定。

  4. 调整劳动关系的行政法规和地方法规的优化

  我国劳动法体系处于不断调整、完善过程中, 行政法规和地方法规在调整劳动关系方面发挥着重要的作用。劳动关系状况与经济发展水平是紧密关系的, 我国各地区经济发展水平存在很大差异、不平衡是客观事实, 由此造成的劳动关系状况差异较大。所以, 各地方针对本地方劳动关系的具体情况进行相关地方立法、释法是可为的。地方立法在制定有关劳动关系的规定时, 要根据各地方经济发展的水平及劳动力市场的具体情况做出符合客观规律及需要的规定。同时要有创新性, 地方法规并不是对上位法的简单细化或机械重复, 要注意地方立法的创新性、有效性和地方针对性。

  广东省是我国改革开放的先行者, 是我国第一经济大省, 经济综合竞争力也位居全国首位, 因此无论是其工业、商业、服务业抑或高新技术产业都相对发达。与此相伴随的是各种复杂的劳动争议问题。针对广东省复杂的劳动争议问题, 广东省人大积极作为, 不断完善地方立法, 有针对性地解决本地区的劳动争议问题。在2005年为解决工资支付问题, 广东省就制定了《广东省工资支付条例》 (以下简称《支付条例》) , 一直以来关于工资支付的主要依据是《工资支付暂行规定》这部由劳动部在1994年制定的行政规章。随着广东省经济转型发展, 新技术、新工艺的运用及用工形式的大变化, 迫使企业用工形式和分配方式也发生了很大变化, 其规定已经不能适应广东省经济转型和发展后工资支付问题所面临的新情况。《支付条例》针对广东的具体情况对工资支付制度、标准、方法、期限扣除工资, 以及加班、假期、延期支付工资、停工停业期间工资等都做了明确规定, 可操作性大大提高。而且, 也注重引导劳动关系双方对劳动工资标准进行协商, 同时政府加强对工资支付的监督。2016年9月, 广东省人大常委会又对《广东省工资支付条例》做出了修改, 增加了“欠薪应急周转金制度”、针对欠薪重灾区建设工程领域实行用工实名管理和劳动者工资支付专户管理、建立用人单位劳动守法诚信档案和拖欠、克扣工资单位黑名单制度并进一步加强工资支付的监察和维权力度。广东省是劳务输入大省, 农民工数量众多, 此前失业保险实行的是农民工与城镇职工双轨制的失业保险制度。2013年广东省通过修改《广东省失业保险条例》 (以下简称《保险条例》) 实现了农民工与城镇职工在失业保险上享受同等待遇。解决好失业保障也是构建和谐劳动关系的重要环节, 《保险条例》的修改为广东构建和谐劳动关系提供了有力保障。

  可见, 在我国劳动法体系建设还不完善的背景下, 为了适应地方社会发展和管理需要, 地方立法在劳动法体系优化的过程中仍然大有可为。在推进劳动法对不同劳动关系进行分类管理的改革背景下, 各地可以根据实际情况对各种劳动关系的调整做出积极探索。例如, 广东、浙江等省份可以率先探索利用互联网经济发达的优势, 探索以互联网为平台建立的劳动关系如何调整并进一步探索互联网时代劳动关系法律调整的新机制。对于出现的一些新型用工关系, 例如, 网络平台与其从业者间的关系、用工单位与实习生之间的关系、家政服务者与用工家庭间的关系以及自由工作者与单位间的关系, 有人建议国家考虑制定“互联网劳动法”来调整“互联网+”背景下的劳动用工关系。在对这些新型用工关系系统、全面制定对应调整法律还不成熟的时期, 行政法规、规章或者地方立法可以对这些新型用工方式产生的法律关系以及对这些特殊关系的法律调整机制, 根据司法实践中的具体情况, 开展相应的立法调研, 积极探索新型调整规则。

  地方立法要注意调动公众参与立法的积极性, 公众参与地方劳动立法更能真实反映实践中劳资间真实存在的问题, 使地方立法更有针对性和有效性。民主立法能够兼听各方意见、兼顾劳资双方利益, 使立法更易获得劳资双方认同, 得到双方更大程度认同、遵守。

  (二) 解决劳动争议的程序法的优化

  劳资间发生劳动争议是不可避免的, 劳动争议的有效处理对社会稳定有着重要意义。目前, 我国劳动争议的解决机制有很多, 包括协商、调解、仲裁、诉讼等程序。其中协商和调解程序是当事人可自愿选择的, 仲裁是必经程序, 非经仲裁程序不能直接提起劳动争议诉讼, 当事人不服仲裁裁决可再向法院提起诉讼。而劳动仲裁在实践中的应用效果并不理想。广州市2011-2014年, 劳动争议仲裁后起诉率分别为42.6%、53.0%、60.4%、51.6%;2011-2013年, 一裁终局的劳动争议案件占当年全部仲裁案件的6.4%、17.7%、14.0%;经过广州市中级人民法院和广州市劳动人事争议仲裁院的努力, 2015年和2016年, 劳动争议仲裁后起诉率下降至27.1%、26.0%。 (1)

  关于目前劳动争议的解决程序, 有学者认为其最大的缺陷是争议解决的周期过长和司法资源的浪费。劳动争议须经仲裁不可审判的规定, 是为了可以高效解决劳动纠纷、及时保障当事人的合法权益, 但考察实践效果, 多数情况下劳动仲裁不仅无法起到及时解决纠纷保障权益的效果, 反而成为当事人即时维权的阻碍。针对这种现状, 赋予当事人选择仲裁、再进入诉讼程序, 还是可以直接进入诉讼程序, 则是可以考虑的程序法优化路径。通过正规化的法院直接受理劳动争议的诉讼机制, 逐步淘汰劳动争议仲裁, 将劳动争议仲裁机构中符合法官任职资格条件, 并通过大数据分析和实际考核筛选出品德能力优良的仲裁员, 充实到法院的劳动争议诉讼工作中, 是可以探索实行的程序法优化路径。

  结语

  在经济改革、社会转型和科技高速发展的时期, 进一步优化劳动法体系是现实的迫切要求和客观需要, 优化劳动法体系才能为行政执法、司法裁判和社会管理提供和谐、有效的法律准则。劳动法的各项规则需要适应不同劳动关系的灵活性和多样性, 要平衡各主体的权利、义务和责任分配, 要合理规定干预的合适度, 为劳资自治留有足够必要的空间与张力, 对劳资自治进行积极有效的引导, 实现公权与私权间的平衡。及时修改完善劳动法体系, 旨在更好地解决现阶段劳资关系紧张的局面, 构建和谐有序的良性的劳动关系, 保证劳动力市场的灵活, 进而促进经济的发展、社会的和谐稳定与国家的长治久安。

  注释
  1 参见王一斌《从十六字方针看依法治国新要求》, 《传承》2014年第5期, 第94页。
  2 参见习近平《决胜全面建成小康社会, 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利---在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》, 中华人民共和国中央人民政府网:http://www.gov.cn/zhuanti/19thcpc/baogao.htm, 最后访问时间:2018年3月23日。
  3 沈王一、常雪梅:《为法治强国而歌:十九大报告中的法治“音符”》, 人民网:http://cpc.people.com.cn/19th/n1/2017/1019/c414305-29596717.html, 最后访问时间:2018年3月23日。
  4 胡锦涛:《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进, 为全面建成小康社会而奋斗》, 人民出版社2012年版, 第23页。
  5 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》, 邓正来译, 中国政法大学出版社1999年版, 第296页。
  6 赵满华:《共享发展的科学内涵及实现机制研究》, 《经济问题》2016年第3期, 第7页。
  7 《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议文件汇编》, 人民出版社2012年版, 第32页。
  8 赵满华:《共享发展的科学内涵及实现机制研究》, 《经济问题》2016年第3期, 第7页。
  9 张举国:《劳动与社会保障法》, 北京大学出版社2010年版, 第73-75页。
  10 冯玉军:《中国法律规范体系与立法效果评估》, 《中国社会科学》2017年第12期, 第139页。
  11 冯彦君、张颖慧:《劳动关系判定标准的反思与重构》, 《当代法学》2011年第6期, 第92页。
  12 冯彦君、张颖慧:《劳动关系判定标准的反思与重构》, 《当代法学》2011年第6期, 第94页。
  13 参见梁甜甜、梁玉莲《劳动法新论》, 北京理工大学出版社2016年版, 第1页。
  14 参见高洁、韩志伟《集体劳动关系的不足与优化》, 《中国劳动》2017年第2期, 第42页。
  15 参见刘文华、江峰《集体劳动关系法律规制研究》, 《中国劳动》2017年第2期, 第16页。
  16 七部劳动法律指《工会法》《矿山安全法》《劳动法》《职业病防治法》《劳动合同法》《就业促进法》《劳动争议调解仲裁法》。
  17 参见常凯《劳动法调整对象再认识与劳动法学科重构》, 《法学论坛》2012年第3期, 第103-104页。
  18 参见常凯《劳动法调整对象再认识与劳动法学科重构》, 《法学论坛》2012年第3期, 第104页。
  19 齐斌:《时代呼唤“互联网劳动法”而非“互联网+劳动法”》, 第一财经网:http://www.yicai.com/news/5334784.html, 最后访问时间:2018年4月15日。
  20 参见谢增毅《〈劳动合同法〉的背景、内容及实施》, 《中国今日论坛》2008年第1期, 第1页。
  21 参见谢增毅《我国劳动关系法律调整模式的转变》, 《中国社会科学》2017年第2期, 第123页。
  22 参见谢增毅《我国劳动关系法律调整模式的转变》, 《中国社会科学》2017年第2期, 第124页。
  23 参见冯彦君《论连带关系的基本原则》, 《法制与社会发展》2000年第1期, 第48页。
  24 董保华:《〈劳动合同法〉修改中的观念调整与制度更新》, 《企业家日报》2016年6月3日, 第3版。
  25 参见周贤日、彭耀宗《劳动关系的法律干预机制研究---从国家、社会和私人责任平衡的维度》, 《法治社会》2017年第4期, 第7页。
  26 参见朱景文《中国特色社会主义法律体系的形成与完善---结构、原则和制度阐述》, 中国人民大学出版社2013年版, 第14页。
  27 董保华:《“隐蔽雇佣关系”研究》, 《法商研究》2011年第5期, 第115页。
  28 常凯:《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》, 《中国社会科学》2013年第6期, 第105页。
  29 参见《国有企业里的“二等公民”》, 网易新闻网:http://news.163.com/special/reviews/zhongguoshigaige05.html, 最后访问时间:2018年4月15日。
  30 参见董保华《灵活用工也需中国模式》, 《人力资源》2016年第11期, 第31页。
  31 参见[美]博登海默《法理学》, 潘汉典译, 法律出版社2015年版, 第166页。
  32 参见周贤日《欠薪保障基金:一项长效的社会法救济机制》, 《人民政协报》2012年6月18日, 第B04版。
  33 《中共中央国务院关于构建和谐劳动关系的意见》, 中华人民共和国中央人民政府网:http://www.gov.cn/guowuyuan/2015-04/08/content_2843938.htm, 最后访问时间:2018年4月15日。
  34 参见《广州劳动争议诉讼情况白皮书》, 广州审判网:http://www.gzcourt.gov.cn/index.html, 最后访问时间:2018年4月17日。

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