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建筑业劳动关系认定问题与应对策略
发布时间:2020-08-01

  摘    要: 建筑领域灵活用工方式的盛行为司法实务中劳动关系的认定带来诸多问题,集中体现为传统劳动关系认定标准无法适应建筑行业用工实际,引发诸多劳资矛盾。文章以案例分析的方式探讨建筑行业劳动关系确认的现实困境,并以非标准劳动关系理论为支持提出多元认定劳动关系的解决路径。

  关键词: 建筑行业; 劳动关系; 司法实践; 认定标准;

  以某高速公路项目部向某保险公司投保“建筑工程团体意外伤害保险”并附加“建筑工程团体意外伤害医疗团体保险”为例。项目部是该保险的投保人和保险受益人,投保单位的工作人员和由投保单位管理的施工人员(包括临时或季节性雇佣的人员)及与该项目施工活动的相关人员等都属于被保险人。保险责任是:在保险期限内,被保险人在施工现场或施工指定的生活区域内或从事与本工程相关的工作过程中或因公外出期间或因公往返建筑工地途中,由意外事故导致的身故、残疾以及所支付的医疗费用。后项目部员工曹某驾驶农用运输车,车厢上载临时建筑工人刘某、李甲、李乙,由工程地前往附近街道吃午饭,途中发生李甲受伤,李乙、刘某死亡的重大交通事故。

  项目部向李乙亲属赔偿了35×104元,向刘某亲属赔偿了40×104元后依约申请仲裁,请求保险公司支付意外事故赔偿金人民币30×104元、支付医疗费3×104元。保险公司称刘某、李甲、李乙三人是曹某临时叫到工程地点,仅从事了半天工作,李乙、刘某与项目部无劳动关系,不是被保险人,故拒绝支付。

  1 、劳动关系认定问题

  1.1 、刘某等三人与项目部之间缺乏建立劳动关系的形式要件

  《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。就本案而言,刘某、李甲与李乙三人并未与项目部签订书面劳动合同,缺乏认定劳动关系存在的形式要件,没有体现出双方建立劳动合同的合意。

  1.2、 刘某等三人与项目部之间不存在事实劳动关系

  2005年《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

  联系此案:

  关系主体方面,刘某、李甲与李乙三人是由曹某个人(而非项目部)叫至工程地点从事相关工作,关系双方均为自然人,曹某仅是项目部的雇员,并不能满足要成立劳动关系一方应是劳动者个人而另一方应是用人单位这一特定主体条件。稳定性方面,劳动关系应具有长期性、持续性的特征,一般的用人单位在招工时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的,而此案中,曹某临时将刘某等三人叫到工程地点,双方关系具有短期性、流动性和阶段性,显然未体现出项目部接纳其为单位职工的主观意图,更不具备长期、持续、稳定的劳动关系特征。最为重要的一点,依照现有的在司法实践以及理论界中被普遍认可的认定劳动关系的标准,劳动者与用人单位要确立事实上的劳动关系,应该具备严格的人格上和经济上的从属性,具体来说,在人格从属性方面,双方理应形成管理与被管理、支配与被支配的从属关系,用人单位具有支配、监督管理权,劳动者的劳动行为的具体内容、时间、地点、方式以及程序等由用人单位决定,同时受单位规章制度的约束,适用并遵循;在经济从属性方面,劳动者被纳入用人单位经济组织与生产结构之内,为他人之目的而劳动,生产组织体系属于用人单位所有,由用人单位发放工资提供劳动报酬并承担经营风险和危险负担责任。
 

建筑业劳动关系认定问题与应对策略
 

  此案中,刘某等三人虽然在工程地点从事了与项目部利益相关的劳动,但其由曹某直接招用,受到曹某的指挥和管理而不受项目部规章制度的约束和监督,不需要遵从项目部的考勤、奖惩、晋升管理,案中更是未提及劳务报酬的确定和支付问题。因而,曹某招用的人员与项目部相对独立,双方之间不存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系,难以满足成立劳动关系的实质要件,刘某等三人与项目部之间不存在事实劳动合同关系。

  1.3、 曹某招用刘某等三人是否属于代理行为或者构成表见代理

  该案值得讨论的一点是,所给案件事实并未交代清楚曹某是否有为项目部招用施工人员的代理权,如果有,也未提及曹某在招用刘某等三人时是否是以项目部的名义,即无从判定曹某招用施工人是否属于代理行为或者构成表见代理。若实践中忽视掉这一点,仅就案件简单事实进行初步分析就否认二者之间存在劳动关系,未免太过武断,显失公平。具体分析如下:

  (1)曹某招用刘某等三人属于代理行为或者构成表见代理。假设曹某有直接招用劳动者的职权,或虽没有职权但构成表见代理,即曹某叫刘某等三人去预制场工作时是以单位的名义,而刘某等三人主观上也为善意(不知道曹某没有职权),并存在一定的客观事由使得三人有理由相信曹某是项目部代表,又或项目部明知或应知曹某以其名义在外招用而并未表示反对。根据《民法通则》与《合同法》关于代理和表见代理的相关规定,这种情况可以认定曹某的用工行为代表了项目部,加之刘某等三人也确实为项目部付出了实际劳动,故曹某更像“传声筒”,连接了项目部与刘某等三人,此时应从保护劳动者的合法权益角度出发,依据表见代理规则,认定刘某等三人与项目部之间形成劳动关系。如此一来,可视事故发生后项目部向李乙亲属与刘某亲属的赔偿是在承担用人单位责任。保险公司应该因为刘某等三人与项目部之间存在劳动关系,属于双方合同中约定的“由投保单位管理的施工人员(包括临时或季节性雇佣的人员)”而将其归入被保险人,并根据合同约定对此案承担责任。

  (2)曹某招用刘某等三人不属于代理行为也不构成表见代理。其并没有直接招用劳动者的职权,不属项目部的法定代表人,此次用工之举也不满足上述表见代理构成要件,那么刘某等三人与项目部之间不存在劳动关系甚至是雇佣关系,因而不属于项目部管理的临时雇佣人员而归于“由投保单位管理的施工人员”。但本案特殊之处在项目部与保险公司双方在合同中对被保险人范围约定较宽泛,“与该项目施工活动的相关人员”也包括在内。基于对合同意思自治原则的遵循,合同有不违反法律的强制性规定的约定时,从其约定。既然当事人双方对投保范围有明确约定,那么认定刘某等三人与项目部有劳动关系并不是判断三人属于被保险人的必要条件。即便无劳动关系,也可以属于被保险人。考虑到本案刘某等三人是由曹某直接招用的,双方均为自然人,且刘某三人从事的工作是以完成一项或者几项工作为目的,具有独立性,可以认为曹某与刘某三人形成雇佣关系。故本案刘某等三人作为曹某的私人雇佣来从事了施工活动的相关工作,完全可以作为“与该项目施工活动相关人员”而得以归入被保险人之内。即刘某等三人虽与项目部无劳动关系,但仍属于合同约定的被保险人。至于在事故发生后项目部向李乙亲属和刘某亲属进行的赔付,则可视为是基于雇佣法律关系,为承担以曹某的雇主责任为基础的连带赔偿责任。

  综上,无论哪一种情况,刘某等三人都属于保险合同的被保险人,保险公司不能以此为由拒绝承担合同责任。

  2 、劳动关系认定困境的解决路径思考

  该案件中的焦点问题更像是现今存在的建筑行业劳动关系认定难这一社会现象的缩影。实务中不乏存在着用人单位的工作人员在外以单位的名义或仅以个人名义招用劳动者的情况,劳动者与用人单位没有签订书面劳动合同,工作具有临时性,报酬福利以及社会保险的缴纳与赔付方面总存在争议。虽说该案由于保险合同约定的特殊性,双方劳动关系的存在与否不影响保险公司承担责任。但该案只属个例而不具有普遍性,实践中,大多“建筑工程团体意外伤害保险”中的投保范围都要求被保险人与工程项目施工单位建立合法的劳动关系。因此,劳动关系的认定对于劳动者的保护就显得至关重要,退一步讲,即便现实中也存在将被保险人范围约定的较宽泛的保险合同存在,使得劳动者与用人单位之间无法认定劳动关系也可以被保护,但当真正出现意外事故时,免不了会因为合同条款约定不明双方对条款的解释各执一词而引发争议。从劳动者的角度出发,他们作为弱势一方,合理诉求依然难得保障;从用人单位的角度出发,他们也不会乐于见到日常管理中总是因劳动关系的认定问题而与劳动者们在工资报酬的发放、事故责任的承担等方面纠纷不断。

  故在实务中建立一种较为完善的劳动关系认定模式,尽可能突破性的构建多元化的劳动关系确定标准十分必要。

  2.1、 针对双方存在事实劳动关系而仅仅缺乏书面劳动合同的情形

  显然,实务中不能因为缺乏书面合同这一形式要件就简单的否认双方劳动关系的存在。现有的一些法律法规以及高院的指导意见都对此问题作出了许多明确规定,因此要注意综合劳动关系主体的特定性、关系的稳定性以及从属性等几个因素来判断是否存在事实上的劳动关系。

  2.2、 针对招工者虽无招工代理权但可以构成表见代理的情况

  这一类实务中也较易认定,主要应满足三个条件:第一,无权代表单位处理相关事务;第二,被雇佣的人员为善意,即存在表见事由使得被雇佣人员有充分理由相信招聘者的用工行为可以代表用人单位,或者用人单位明知或者应知本单位雇员实施了以单位名义在外招工的行为却没有表示反对加以禁止;第三,劳动者确实为用人单位付出了劳动,即双方之间已经发生事实上的劳动权利义务关系。

  2.3、 针对不属于事实劳动关系也不构成表见代理的情况

  实践中纠纷最多的当属这一类,对此比较认可学术界提出的非标准劳动关系理论。

  非标准劳动关系其实是针对传统的典型劳动关系的一个概念。有观点认为非标准劳动关系是指在用人单位与劳动者之间形成的具有弱从属性、非长期性、具体表现形态多样化的富有弹性的一种劳动关系,其具有劳动关系从属性特征减弱、劳动关系趋于多元、劳动关系非连续性、短期性等特点。

  这一类劳动关系的主要表现形式是用人单位弹性用工,劳动者灵活就业。农民工务工就属于典型的非标准劳动关系。他们户籍仍在农村,仅在农闲时进城打工,亦工亦农流动性极强、劳动合同签订率极低、不受用人单位管理、工作场地与用人单位办公地点分离、工作具有临时性和短期性等特点相较于传统劳动关系,人格与经济从属性从非标准劳动关系中分离,导致其具有鲜明的弱从属性的这一非典型劳动关系特征。对于这类劳动关系的认定:

  第一,不应再继续强调经济从属性与人格从属性,取而代之的应该是业务从属性这一概念。农村进城务工人员虽然大多没有固定的工资和工时,从事劳动也缺乏用人单位的直接监督与约束,但工人所从事的体力劳动属于用人单位业务的一部分这一点毋庸置疑。可以说,农民工从事的劳动的性质与用人单位的业务活动之间的从属关系已成为了这种劳动关系的共性且单一的特征。确认农民工从事的工作是为用人单位的项目服务,即具有业务从属性,应该成为认定这一种特殊劳动关系的新的标准。

  第二,尽量淡化中间自然人“存在感”,反对因其为由阻碍农民工与用人单位劳动关系的认定。当前建筑行业农民工与用人单位的工作模式大多为:劳动者与中间自然人建立关系,而中间自然人与用人单位有联系,是用人单位高级管理人员或者是普通雇员。这种模式中,中间自然人不具有用工主体资格,比起真正的“背后靠山”,中间自然人更像一种纽带,有形式意义而无实质意义。考虑到农民工群体素质等各方面的特殊性,中间自然人的存在应丝毫不影响对劳动关系的判断,否则极易成为用人单位将农民工认作“黑户”从而推脱用工责任的理由。在认定劳动关系时,应尽量将中间自然人淡化,跨越之,方能更好的保护劳动者权益,不至于形成制度漏洞。同时,劳动关系主体应是一方为自然人另一方为用人单位这样的传统标准实质上并没有被打破,有利于各方接受。

  第三,认可口头劳动合同在非标准劳动关系中的效力,同时认可灵活工时与自由离职制度,并对工资结算制一个统一标准。考虑到农民工群体普遍文化素质低以及其进城务工书面劳动合同签订率极低这一社会现实,应该允许口头劳动合同的存在,并在具备业务从属性的前提下给予口同劳动合同与书面劳动合同以同等的效力。同时肯定不固定工时与不定期结算工资的存在。毕竟,农民的主业务农仅农闲时务工,他们进城谋业具有天然的松散性,难以提供稳定的职业劳动。这一特殊劳动关系模式具有典型且短时间内难以更改的临时性、流动性、短期性与不稳定性,应当辅之以突破性的制度对其进行规制,肯定新型工时与工资结算制度的存在。但要注意即便是灵活用工也应该对每一次工作时长有一个合理的最低标准,同时参考传统劳动关系中的工资发放制度,对建筑行业农民工每一次工作的工资也确定一个最低标准,方能真正实现规制效果,不至于造成混乱或者对劳动者过度保护反而加剧双方矛盾冲突。最后要强调的一点是,非标准劳动关系的认定不会导致双方权利义务的失衡,在这种劳动关系模式下,用人单位应该承担着与其权利相适应的义务而不是所有的传统用人单位义务,至于具体包括哪些应该是各方博弈的结果。

  3、 结语

  综上,在建筑行业应努力突破人格从属性与经济从属性的传统桎梏,认可业务从属性这一特征,从保护农民工权益的角度出发,接受这一种劳动关系的弱从属性,从而跨越中间自然人认定农民工人与有用工主体资格的用人单位之间存在劳动关系。

  “劳动关系的非标准化已经是现代劳动关系发展的重要趋势和标志之一,它是适应现代经济发展趋势和追求更为宽松自由的生活工作形式的必然结果。”且非标准劳动关系的具体表现形态各异,针对不同的行业应制定不同的具体规则以适应灵活的用工模式。

  参考文献

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