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网络送餐中劳动监察的不足与应对策略
发布时间:2020-12-30

  摘    要: 随着技术进步、业态创新和消费形态升级,一大批数字平台企业快速崛起,“互联网送餐”等新业态应运而生。但在“互联网送餐”中,平台与送餐员之间的劳动纠纷日益增多,其中的劳动者权益保护等问题,已给劳动监察带来新的挑战,并引起法学界的关注。面对“互联网送餐”这种新业态,受限于规则设计滞后,理论供给不足,劳动监察亦面临困境。反思当前劳动监察形态,应从完善法律规制、加强劳动监察的数字化建设、推进劳动监察领域的公共治理等方面探寻新时期劳动监察的有效路径,加强对新业态下劳动者的权益保障。

  关键词: 互联网送餐; 劳动监察; 数字化; 权益保障;

  近年来,为解决餐饮快捷与营养的矛盾,在高效快捷的同时确保健康,名为“互联网送餐”的新业态应运而生。早在2016年底,其从业已破百万之众,并以每年不低于百分之五的比率持续增长。特别是新冠肺炎疫情发生以来,以外卖为纽带的“隔离经济”加速发展,外卖的延展面变得更加广泛,“到家”产品变得更多元化。除餐饮外,外卖骑手还承担起配送居民日用品、部分医疗用品等物资的工作,扮演着“城市摆渡人”的角色。以“互联网送餐”为代表的新业态不仅改变了人们的生活方式,其所体现的社会价值也更加彰显。但因“互联网送餐”有着异于传统行业的具体特质,如何化解送餐员与送餐平台之间的劳动纠纷,更大限度地保护劳动者的权益,给劳动监察提出了新的挑战。

  在劳动监察中,作为重要的参与方,何为劳动者应当首先予以明确。纵观今天的网络平台,虽其组织形式差异较大,但作为劳动者的外卖员基本可分为两类:一类称为“全职骑手”。以“美团骑手”为例,“美团骑手”中一部分“全职骑手”服务于相对高端的平台专送,由所属分站负责管理,工作时要求穿着制服,运送车辆也由企业统一提供。由于此部分“美团骑手”与平台签有明确的劳动合同、遵循严格的阶梯工资制,劳动工具也为网络平台所有,不仅需要每天打卡报到,且无权拒绝网络平台对其的工作安排,这一部分“美团骑手”与网络平台有着极强的身份依附性,经济依附同样紧密。这一部分“美团骑手”属于网络平台所雇佣的员工,形式与饭店服务人员相类似。对于这类标准劳动关系,虽然现实中存在“五险一金”等基本社会保障缺失,但由于在既有劳动监察体系下可由具体规则加以弥补,故此类“全职骑手”不为本文所讨论。本文所关注的是与之类似的另一类劳动主体———“众包骑手”。“众包骑手”主要负责价格低廉的普通专送以及代买、代送小件物品的跑腿业务。与签有劳动合同的“全职骑手”相比,作为一个庞大群体的劳动主体“众包骑手”,虽人数众多却鲜有工会组织;作为平台雇员,他们披星戴月却无社会保险;作为保障对象,他们随处可见却最为弱势1。为论述方便,本文重点围绕网络送餐行业中的“众包骑手”展开讨论,文中有时也将“送餐员”代指“众包骑手”。

  一、互联网送餐中劳动监察的现状

  从现状分析,互联网送餐中劳动监察面临的复杂形势突出表现在以下几个方面:

  (一)侵犯劳动者权益的行为多发

  根据互联网第三方数据机构互联网数据中心(DCCI)发布的《网络外卖服务市场发展研究报告(2019Q4)》显示,目前美团外卖、饿了么和饿了么星选的市场份额分别为64.1%、25%和8.7%。美团、饿了么二者相加已几乎占外卖市场九成份额。网络送餐平台的业务性质决定了其需要大量的送餐员,但全部直接聘用送餐员势必会导致用人成本、劳动纠纷、雇主责任等风险直线上升,同时也会导致主体公司陷入过多的诉讼纠纷,不利于其资本市场的成长壮大。基于以上原因,网络送餐平台设计了一系列的风险规避措施,以期洗脱自身应负的法律责任。例如,利用送餐员没有与之签订劳动合同的现实,通过申明自身为信息平台,明确否认存在劳动关系2。其实,在互联网送餐行业的劳动监察中,并非所有的侵权行为都是如此明显,大多违法行为表现得更为隐晦。由于互联网送餐行业中大多采用网络接发单,用工信息全部储存于公司服务器中,劳动者也是据此领取劳动报酬。但在某些平台的劳动协议中却规定,如发生意外事故导致相关数据的损毁,劳动者对此放弃索赔权3。该条款显然是《劳动保障监察条例》中所明令规定的违法条款,但时至今日其依然未被监察机关予以禁止,与之相似的还有“员工工资的相关信息以平台记录为准”的规定。实际中类似网络送餐平台侵犯劳动者权益的现象屡见不鲜,制度构建更是无从说起。2019年12月22日某市美团外卖员杀人事件引起社会的广泛关注,美团官方随后发布调查声明显示,该恶性事件起因于配送员与店员之间的口角冲突,而非此前网传的“差评引发”。尽管美团官方表示将承担责任全力改进,但相关讨论却并没有停止。网络送餐平台配送考核机制严苛、惩罚力度大、服务关系矛盾突出等状况再一次凸显,已成为当下网络送餐新业态的共性问题。
 

网络送餐中劳动监察的不足与应对策略
 

  (二)劳动关系中地位不平等

  按照《中华人民共和国反垄断法》的相关规定,美团与饿了么两家企业已经具备了市场支配地位4,此时的网络送餐平台构成了垄断。两者利用其特殊地位,在劳动关系中始终占居主导,在与全职骑手订立合同时明显有减轻资方责任、加重劳方责任的不平等条款,可见其构成了对市场支配地位的滥用。与此同时,相较于上班打卡、由公司安排工作任务的全职骑手不同,众包骑手类送餐员没有和网络送餐平台签订正式的劳动合同,只以自然人身份经由简单注册,依靠应用平台抢单获得递送服务。这类众包骑手相比送餐平台,所处法律地位更加弱势,与全职骑手相比,经济收入和安全风险更没有保障。网络送餐平台利用支配地位否认劳动关系,拒绝承担用工主体责任,导致众包骑手类送餐员遭遇工伤后无法享受到社会保险,也难以向送餐平台举证索赔。送餐平台关于相关数据损毁,劳动者对此放弃索赔权的规定不仅导致矛盾多发,也突出表现劳动关系双方极不平等的法律地位。究其原因,在于送餐平台对市场的垄断使得本就处于不利地位的劳动者进一步丧失了“议价权”,被迫接受由少数几家企业所制定的“潜规则”,这在过去是为劳动监察机关所忽视的。

  当前送餐员面对的生存环境极其恶劣,既有远虑也不乏近忧;原因不仅来自行业自身,也包括行政机关的监管不力。但如果深挖问题的核心,相比于传统劳动关系而言,异化的劳动关系才是根源5。网络送餐平台凭借垄断地位带来的话语权,将与送餐员的劳动关系以劳务关系取代6,使劳动关系劳务化。正是这种劳动关系的异化,使得现今劳动监察活动在理论上缺乏准备、在实践中监督乏力,不仅造成现今送餐员的弱势地位,更加剧了网络送餐平台的相对强势。网络送餐平台实为用工主体却自我定义为信息中介、拒绝给送餐员购买“五险一金”等类似规则就成为当前互联网送餐行业中的行规并沿用至今,直至不久前北京市海淀区人民法院审理的“闪送员诉平台”案才引发社会对于这一领域的关注7。

  (三)劳动监察缺乏强制力

  一是在劳动监察中,监察主体分散,造成劳动监察的权威性不足。根据法律法规的相关规定,对现今网络送餐行业,有权进行劳动监察的部门繁多。不仅有常见的劳动行政主管部门,还有劳动安全生产主管部门、技术监督机关等,以及诸多基于政策而设立的非常设机构。虽说看似“九龙治水”,疏而不漏,但日常监督时,因职能交叉、多头管理导致执行力削弱。二是在劳动监察中,监察人员专业能力不足,直接影响劳动监察的效果。从事劳动监察活动的公职人员中,不少基层执法人员既没有法律专业背景,也缺乏其他相应的专业技能,对新业态下的劳动监察活动无所适从。三是在劳动监察中,监督主体实施行政处罚和行政强制力度不够,削弱了劳动监察的强制力。我国劳动行政执法任务繁重,但在关乎劳动者基本权利的行政执法中,劳动监察主体却没有强制执行的权力。在企业拖欠、克扣工资,漠视职工安全卫生等违法行为面前,既没有查封、扣押、冻结等行政强制措施,也没有责令停产停业、吊销许可证、没收违法所得等行政处罚,这使得劳动监察的效率和结果都大打折扣,劳动者的权利难以得到切实保障。

  二、互联网送餐中的劳动监察困境

  正是由于互联网送餐不同于传统的劳动模式,加之以相应法律规制的滞后,使得对这一新业态的劳动监察面临诸多困境:

  (一)劳动关系认定难

  结合当前送餐行业的现实,劳动关系认定困难主要有以下三个方面的原因:

  其一,劳动者工作范围扩大。在以往的标准劳动关系中,工厂被认定为劳动的中心,代表着标准化、中央控制、集体化的劳动模式,而此时的劳动者在用人单位指定的工厂、在工头的组织下从事集体劳动8。而劳动监察体系则是根据劳动场所相对固定的特性,通过对场所的监管来实现劳动者权益的保障,我国现行的劳动监察体系就属于此类。但在“互联网送餐”行业中,送餐员的工作往往不能确定固定场所。例如,位于A市B区的送餐员可以在全市范围内进行接单派送,送餐员的服务场所不断变化,劳动监管却无法及时调整,如果还是沿用基于固定工作地点的标准劳动关系而展开规制,依然把劳动场所的监管作为履行职权的主要方式,在如此不确定的动态范围内认定劳动关系,其难度可想而知。

  其二,劳动者隶属性减弱。一般作为判断劳动关系是否成立的标志,在于劳动者与用工单位之间是否具有隶属性9,而互联网送餐行业中隶属性弱化明显。分析当前送餐员与网络送餐平台的关系,其隶属性可分为人身从属性与财产从属性。从人身从属性来看,互联网送餐行业准入门槛极低,仅需通过简单考试,任何意思自治的自然人就可从业上岗。加之此类送餐员并没有固定工作任务,接单与否全凭送餐员的个人意志。简而言之,普通人在APP上点击了“接单”就成为了送餐员,点击了“结束”就变回了普通大众。相比由公司强制安排工作任务的全职骑手不同,众包骑手工作与否、何时工作、工作量的大小完全由自己决定,可见其身份依附虽然存在,但极不稳定。从财产从属性来看,网络送餐平台的具体管理虽各有差异,但对于相比薪酬福利都有着极其详尽规定的全职骑手来说,众包骑手的待遇基本上无法用“因陋就简”来形容。根据对“美团众包”、“蜂鸟众包”这两种众包平台的应用查询,我们发现其与骑手的劳动协议中并没有规定诸如“五险一金”这类社会保障,这与传统的标准劳动关系有着巨大差异。在标准劳动关系中,劳动者与用工方之间的经济依附体现在两方面,其中雇主为劳动者缴纳诸如养老保险等基本社会保险就是其中的重要表现,而依附性的另一个表现就是雇主向雇员支付报酬。网络送餐平台对骑手的工资实行“按件计酬”,并没有规定最低工资。与之对应的是劳动者也可以自由完成送餐订单,并且以此为依据来进行最后工资的结算,可以说劳动者工资的多少完全由自己决定。送餐员与网络送餐平台之间在经济上虽然存在依附关系,但较之以往要淡薄得多。由此可见,互联网送餐行业中,送餐员与送餐平台之间的人身依附关系极低,两者近似平等;财产依附关系也极其淡漠,与合同类似,由此产生了与传统劳动监察不同的新形态。这就导致了劳动监察机关就这种新型劳动关系是否属于其监管范围存有争议,也同样使得定性问题成为了劳动监察机关介入的阻碍10。

  其三,劳动关系短期化。由于送餐员多非专职,其与网络送餐平台的劳动关系并不稳定,具体表现为劳动关系的突变化、存续时间的短期化。加之送餐员收入微薄,无力负担大量时间与经济成本,使得现实生活中送餐员主动寻求权利救济的意愿并不高,而劳动监察程序的启动又需要一个相对复杂的程序,相对于劳动关系的短期化而言,如果劳动监察机关介入而作为审查对象的劳动关系早已结束,此时劳动监察机关开展事后追究也就丧失了意义。

  (二)证据收集固定难

  互联网送餐行业的劳动监察中,网络数据是行政机关开展监察的重要依据,也是认定事实的主要证据,但现实中劳动监察机关对送餐平台侵权的证据往往难以取得。“证据为王”,这既是提示参与人证据的关键性,同时也在倒逼行政机关注重证据的获取。由于劳动监察机关与送餐平台在行政管理活动中的不同地位,行政诉讼中劳动监察机关负有举证责任,而作为证据的网络数据又常常被送餐平台占有,网络数据就无疑成为了相关行政诉讼争议的焦点。无论对于劳动监察活动还是因此引起的行政复议、行政诉讼,送餐平台只会提供有利于自己的证据,这就为劳动监察机关客观公正全面地收集证据制造了很大困难。

  根据现有劳动监察的相关规定,劳动监察机关介入需要同时满足劳动者与用工方劳动关系成立和用工方存在侵犯劳动者权益的行为两个前提条件,而在互联网送餐行业的劳动监察中,要想同时实现上述两者的证成,其取证困难表现得尤为明显11。一方面,因众包骑手未与送餐平台订立书面劳动合同,继而失去了在劳动部门登记备案的可能。此时证明送餐员与送餐平台之间劳动关系存在,仅剩事实劳动关系这唯一途径,“送餐员订单”就成为最为有力的证据。但上述数据皆存于平台所属之服务器,劳动者的手持客户端仅具查阅功能,数据订单则被送餐平台作为商业机密而不对外开放,这就使修改数据逃避监管成为可能,劳动监察机关通过证据证明送餐平台与送餐员之间劳动关系存在,其困难显而易见。另一方面,对诸如送餐员是否超时工作、有无参加社保甚至关于女职工和未成年人的劳保规定是否得以执行展开监督检查,主管机关必须从用工平台提取网络数据作为证据。但对于此类数据的收集整理,相关法律法规缺乏详细规定,且未设置负面清单,以防止劳动监察机关的随意介入给用工方的正常经营带来不利影响。通过资料检索尚未发现有关劳动监察机关应如何进行证据收集与保存的法条,仅有《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》有所涉及,但该规定对于数据提取所应遵守的基本原则未作规定,对数据收集的条件限制过于严苛,对于数据收集的重大程序性事项也不明确,劳动监察机关证明送餐平台侵犯劳动者权益的证据同样难以取得。

  (三)法律规制相对滞后

  从现实观察,劳动监察困境虽然来自于以标准劳动关系为对象的劳动监察体系与具有新型劳动关系的新业态之间的脱节,实则反映了劳动监察法律规制相对滞后性和劳动监察体制改革的必要性。

  《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)于1994年7月5日公布,国务院《劳动保障监察条例》颁布实施也有16年了,但至今缺乏成体系的全国性劳动监察法律制度。近年来,我国经济稳步发展,科技飞速进步,特别是数字经济、互联网企业日益活跃,产业换代、消费升级不断加快,社会生产方式和人们的生活方式发生了很大变化。与传统劳动关系较为稳定、场所相对固定的雇佣劳动相比,体现智慧城市和数字生活时代的劳动监察法律规制则相对滞后,原有的劳动监察法律制度已远远不能适应“网络送餐”这种新业态所建立起来的新型劳动关系。

  从现行相关法律规制的内容来看,主要关注劳动环境、用工报酬等传统方面,对于灵活化、网络化、低门槛的互联网行业关照不足,对劳动者尊严的保护抽象,劳动监察的内容不够完备。例如,《劳动法》总则没有规定基本原则;也没有规定建立劳动监察部门、工会组织和企业三方协商机制,以及调整重大劳动关系的准则;对企业的规章制度与劳动法的关系不明确,劳动合同的订立和履行是否属于劳动监察的内容亦没有规定。对于劳动争议的处理虽然确立了“一调、一裁、二审”的法律制度,但仍有许多问题没有涉及。如在劳动争议处理过程中,面对如何发挥劳动争议调解委员会作用的问题,劳动争议仲裁的法律效力问题,劳动争议仲裁与法院审理之间的关系问题,劳动争议的申诉时效及讼期过长问题等等。此外,现有法律对违反劳动法的行为惩处力度不够,对企业负责人的行政处罚没有涉及。由于我国的劳动立法是“公法私法化”过程,对违反劳动法的行为强调民事责任,有关的行政处罚和行政强制也显得苍白无力。

  (四)劳动监察理论供给不足

  现行的劳动监察模式源于英国《Health and Morals of Apprentices Act 1802》12,其特征在于通过对劳动场所的检验调查来实现对用工单位的主动管控,依靠劳动者的投诉举报来实现对雇佣主体的被动监督,以此利用传统劳动关系的依附性来实现劳动监察。对于传统行业,由于其劳动关系较为稳定、劳动场所相对固定的基本特征,使得旧有的监察机制依然奏效。然而在“互联网+”的大背景下,“网络送餐”因其缺乏固定劳动场所,对劳动者的工作任务和工作时间要求明显区别于传统雇佣劳动,无疑给新时期的劳动监察带来挑战。

  以当前“互联网+”新业态的发展现状为视角,结合现行劳动监察理论综合分析,我们发现两个问题:一是在研究方向上,学界多以《劳动保障监察条例》为基点,就传统行业中所暴露出的问题进行分析解读较多,而对于新业态关注较少;二是就路径选择而言,由于劳动监察制度来源于19世纪英国政府颁布的保护纺织工人的相关法令13,这就导致了其制度设计适宜于监管具有相对固定的工作场所与时间、劳动关系较为稳定的行业。而对于“互联网送餐”这类“自主接单”、“按件计酬”的新业态,传统的规制模式显然是无法满足的。

  作为旨在保护劳动者权益的重要制度,劳动监察的正常运行模式是透过公权力的介入来实现对劳动者的保护,从而实现用工主体与劳动者之间力量的平衡。面对互联网送餐行业中“弱势的劳动者”、“强势的网络送餐平台”与“地位尴尬的监察机关”的状况,当前的治理理论却将导致此类情形的主要原因归结于行政规制的空白,以此要求进一步强化行政权,而忽视了对“劳动者”、“用工方”和“行政主体”之间权利(权力)运行关系的调整。作为“管理论”的典型模式,这种旨在解决眼下问题,依赖公权力施加干预的做法最为常见。管理论运用到劳动监察体系中就是强调将公权力机关作为保护劳动者权益、平衡劳资关系的主要力量而存在。但在面对“企业弹性用工、劳动者的灵活就业”的互联网送餐行业时,这种理论却给劳动监察体系的运行带来了诸多问题。“管理论”强调维护公共秩序是行政机关所要考虑的首要问题,公权力机关应当在这类公共事务中发挥主导性作用,而对于其他社会组织则呈现出回避乃至排斥的态度14。“互联网+”新业态的兴起,伴随而来的是劳动者流动性的加强和日趋分散化,此时继续坚持“秩序至上”、强调发挥公权力而忽视社会力量的僵化理论显然不合时宜,而要想充分发挥法的保障作用就需要一套更为灵活、有效的理论支撑。

  由于“管理论”强调公权力对于整个社会的管控,这就使得它对效率有着较高的要求。这里的效率有着两层意思:一是出台法律规范的高效。在国家法治建设的初期,为实现政府活动有法可依,国家通过短时间内的大量立法为公权力的运行明确法律依据,劳动监察制度便是这一时期的产物,此时国内的主要用工形式还是以工厂集中劳动的传统劳动关系为主15。受制于当时的实际,劳动监察制度在设计之初就以传统劳动关系为规制对象。二是应用的高效。在我国劳动监察体系建立以前,劳动者的合法权益受到侵犯的情况极为严重。为解决现实问题,维护社会稳定,国家出台了一系列措施,其中最为着名的要属“欠薪入刑”。当时对于劳动监察的严厉规定,对保护劳动者权益、净化劳动关系收到了良好的效果。但随着社会的发展特别是当下新业态的涌现,此中的效率优先的缺陷逐步暴露出来。首先,为实现制度制定的高效,相关规定选取了标准的劳动关系作为构建模型,这导致了现今监察制度对非标准劳动关系的忽视16。其次,为了实现应用的高效而采取了诸多加重用工方负担的做法,这便存在着侵犯用工方合法权益的可能,也与公平的基本理念相左。总之,理论供给不足已成为客观现实并制约了劳动监察的立法、执法及司法实践。

  三、新时期劳动监察的路径选择

  面对以数字网络技术为基础,劳动场所不断变化、劳动关系并不标准的互联网送餐新业态,新时期的劳动监察应当创新治理理念和监察方式:

  (一)完善相关法律规制

  第一,扩大劳动监察的范围。在旧有的劳动监察规制中,由于送餐员没有固定的工作环境,使得送餐平台以劳动关系不成立规避监管。构建新的劳动监察机制则可以借鉴域外的做法,如德、日两国为更好监管此类新业态,将其认定为“非标准劳动关系”。所谓非标准劳动关系,有学者将其概括为“非全日制用工、灵活就业、临时雇佣、合同用工、派遣劳动、外包劳动、委托劳动、远程劳动、兼职劳动、自雇型劳动、家庭工、轮班工、个体经营、合伙经营等多种表现形态”17。新的法律规制可以考虑以劳动关系为突破口,将互联网送餐纳入到监察范围,并对所有互联网外卖行业实行全覆盖。第二,明确用工平台的责任。基于用工平台在劳动关系中始终处于主导和强势的地位,为平衡雇佣方和劳动者双方的利益,在法律规制上就有必要明确并强化用工平台的责任,提高用工平台的侵权成本。例如明确应当禁止的用工平台侵害劳动者权益的行为,并强化拖欠、克扣工资,漠视职工安全的法律责任;明确用工平台对劳动者开展专业技术培训,饮食安全和道路交通安全教育,提高劳动者素质的责任;根据互联网送餐中的相关数据基本上由网络送餐平台控制的实际,明确在劳动监察或劳动争议中网络用工平台的举证责任;针对送餐员交通事故频发的行业特点,明确用工平台给劳动者购买人身伤害意外险,以保护劳动者的权益。第三,加强对劳动者的直接保护。在劳动监察的规制设计中,不仅要防止用工平台对送餐员劳动权益的侵害,还要加强对劳动者的直接保护。例如明确对劳动时间的限制,强化对劳动者身体健康的保护,对妇女、未成年人的保护,对劳动者权益受到侵害的,提供便捷高效、经济实用的救济途径等。第四,强化劳动监察机关的职责。对劳动监察主体的规制主要集中在强化监管职责方面,而其运行模式与实施手段应当成为主要设计内容。首先,在运行模式上,可以借鉴河湖长制度的优势,建立劳动监察的区域负责制度。通过建立划区域的监察分工,推动劳动监察的精确化、网格化,保证对外卖送餐的无死角全程监督。其次,在监察职责上,明确劳动监察机关对企业信用和社会责任监察职能,建立用工平台黑名单制度,对不同送餐企业分类管理并公开相关信息。再次,在实施手段上,更多地赋予劳动监察机关对用工平台侵权行为实施没收违法所得、责令停产停业、较大数额罚款等行政处罚权和对企业负责人行政处罚的职能,以及在某些情形下对企业扣押、冻结、拍卖等行政强制权。

  (二)加强劳动监察的数字化建设

  在“互联网送餐”行业中,由于劳动监察机关缺乏对网络数据的方法准备与制度支持,导致了劳动监察机关对网络送餐平台的监管方式和监管手段明显滞后。当前,正在推进的地方政府数字化转型浪潮渐成常态。表面上看,这是国内各级政府以信息化手段促进政务服务升级的新一轮便民措施;深层次看,随着政府的数字化转型,以政务大数据驱动的政府治理将成为国家治理体系的重要组成部分。劳动监察的数字化正是推进国家治理现代化,强化新业态行业劳动监察活动的必然选择。

  1.“互联网送餐”的数据监管

  当前对于互联网数据的监管模式着述颇丰,但对监管的界限讨论较少,对数据的监管应当遵循三个基本原则:

  一是狭义比例原则。互联网的核心在于通过网络来实现数据的记录与传播18。在“互联网送餐”行业中,“数据”更是被各大企业视为重要的生产要素来进行保护,其作为民事主体意思自治的一种外在表现,也为我国法律所支持。同时,数据监管也是有成本的,诸如存在增加企业数据泄露风险的可能。基于此,在对“互联网送餐”的劳动监察活动中,既要坚持保护劳动者合法权益的初衷,也要充分考虑对送餐平台合法权益的保护,以此来实现两者法益之间的均衡。二是适当性原则。适当性原则可以按合理性与合法性两个维度展开19。这就要求在进行数据监管的制度设定时要出于保护公众与社会的良善目的,同时还要做到不能同现行法律相冲突,即遵循法律优先原则和法律保留原则。在制定数据监管的相关规定时要考虑到法律层级的问题,不得与上位法相冲突,并要与同级规定相协调;涉及“互联网平台”的基本经营权利与财产权限制等专属立法事项,必须由立法机关通过法律规定,行政机关不得代为设定,行政机关实施行政行为须有法律授权,否则,其合法性就会受到质疑。三是必要性原则,又称最小伤害原则。这一原则要求在出现“一题多解”的情形时,监管主体应当自觉选择对于监管对象伤害最小的解决方法。在进行数据监管规制时,要考虑到数据对于互联网企业的重要性,在监管方式上选择对公司正常经营活动影响最小的方式,诸如网络监督和派员现场监督均可达成监管目的的情况下,行政机关应当选择对于用工单位的正常运营影响最小的网络监管方式。

  2.网络送餐平台与监察机关的数据共享

  网络送餐行业的劳动监察缺失并非单一机制问题,而是有多个机制问题糅合而成的体制困境,虽通过制度设计无法实现短期根除,但可通过不断完善机制促进化解。实现网络送餐平台与监察机关的数据共享,使数据在可信任条件下自由流动,就是劳动监察机关加强劳动监察,保护劳动者权益的重要措施。例如,平台需要将平台内餐饮经营者的数据提供给政府监管部门,由此政府监管部门可以利用平台数据调查违法的平台内餐饮经营者。20

  宏观而言,应当建立系统性的网络用工信息平台,达成网络送餐平台与监察机构之间的数据衔接。在具体实施上,可以不要求数据平台建设一次到位,但应当分阶段渐进式展开。微观而言,网络送餐平台应当同监察机关形成共识,确立一致的数据规范。在劳动监察中,促进网络送餐平台与监察主体彼此协力,共同促进劳动监察活动的顺利实施。在全国范围内推进“劳动监察黑名单”制度,开展社会信用体系建设和公司社会责任的认证监察,并构建相应的社会惩罚机制和激励机制,比如对损害劳动者权益、拒不签订劳动合同的网络送餐平台可将其录入“黑名单”,面向社会公示,对其参与政府购买服务的项目和政府招投标项目予以限制,商业银行也可将其承担的社会责任和企业信誉作为金融支持的重要参考。如果将视角进一步缩小,各个不同地区因地制宜建立具有地区特色的企业信用认证管理体系,将用工数据从网络送餐平台的私产放在阳光之下,也有利于实现劳动监察的目的。

  3.推动数据的运用

  随着信息技术的快速发展,互联网、人工智能对大数据的搜集能力、存储能力、分析能力、处理能力大大增强。劳动监察活动中对大数据的运用不仅提高了效率,降低了人力成本,还能为劳动关系双方提供优质便捷的服务,使政府治理更加高效化、精准化、公开化,从而推动劳动监察领域治理体系和治理能力现代化。数据的运用突出表现在以下三个方面:一是开展数据筛选。面对网络送餐平台中的繁多数据,开展劳动监察的所需数据只是少数,这就需要行政机关将有用数据筛选出来。二是进行数据整理。将分散的劳动数据加以分类,以此给每名送餐员和送餐平台建档立卡,提高劳动监察数据的利用效率。三是实施数据分析。如今数据平台早已不再少见,但大多功能单一,以数据收集为主。而劳动监察平台应当避免功能的单一化,在实现数据收集等基本功能后,充分挖掘既有数据,实施数据分析。数据分析不是简单地收集和整理数据,对于劳动监察机关而言,通过数据分析,掌握其中的运行规律,让监察活动更具有针对性,对可能发生的劳动侵害事件予以预警,有助于劳动监察机关由事后监察向事前预防转变,从而减少劳动侵权发生。在数据运用时不能忽视诸如劳动者风险提醒、违规用工投诉等深度功能的开发。要建立个性化用户信息,以此向社会大众推送定制的劳动数据。同时,伴随数据平台的不断运行,相应算法在实践中也得到完善,及时风险提醒有利于将侵害送餐员权益的事件消除在萌芽状态。

  (三)推进劳动监察领域的公共治理

  劳动监察是一项公共职能和政府责任,要作为一种制度加以组建,并纳入国家行政体系中,目的是管理社会和劳动政策并监督其实施,使之符合立法和标准21。随着国家治理现代化的不断推进,保障劳动者权益,建立和谐稳定的劳动关系,实现人民对美好生活的需求,不能单纯依靠政府强力所为,政府也不是单一的治理主体。在劳动监察中导入公共治理理论,既是为了解决互联网送餐行业中劳动监察所面临的现实问题,也是实现国家治理现代化的必然选择。推进劳动监察领域公共治理,可以从以下几个方面着手:

  第一,建立协商机制。公共治理的主体不仅仅是政府,而是多元化的主体,由多元主体进行合作共治。为协调送餐平台与众包骑手之间的劳动关系,化解劳动争议,协商机制就成为调整劳动关系的重要机制,集体协商是其中的主要形式。集体协商是指众包骑手通过自己的组织或代表与送餐平台或者其代表为签订集体合同进行商谈的行为。互联网送餐骑手众多,通过自己建立的组织或选派代表与送餐平台就双方权利义务内容进行协调与商定,是劳动关系内部协调、社会协调的最好方式。此外,还有劳资协商制度,主要是指劳资双方在平等的基础上就彼此争议的问题和焦点进行协商,以求得问题的解决。集体协商与劳资协商二者内容互补,劳资协商能够对集体协商机制起到有益的补充作用。从法定途径而言,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定了劳动争议协商、调解、仲裁和诉讼机制等四种劳动争议解决机制。该法还扩大了劳动争议调解组织的范围,以实现劳动争议调解的社会化,其实质就是要充分发挥社会力量在解决劳动争议中的重要作用。采用协商、调解等柔性手段有利于受损社会关系的自我修复。

  第二,推动大众参与。法的生命力在于实施,过去由于公民法律意识的欠缺,不得不依靠国家公职人员运用行政手段保证劳动监察制度顺利施行。随着公民法律素养的提高与权利意识的增强,公众参与社会公共治理成为了可能。参与的形式,首先表现为职工有权参与有关劳动立法,特别是劳动者权利保障方面的立法和政策制度设定,也有权参与企业事务管理,并以适当方式和途径依法参与企业决策,监督企业运行。参与的内容则不仅仅是改善劳动条件、提高劳动报酬,也发展到人格的尊重及利益和管理权利的分享。从互联网送餐这一新业态而言,鼓励众包骑手以主人翁姿态参与行业管理,不仅有利于保障自身权益,同时,对于满足用户需求,提升用户幸福感和满意度,提升用工平台市场占有率和信誉度,对餐饮商户提高供给数量,增加销售收入,都是有意义的,完全可以实现供求端和需求端的和谐共赢,有利于社会和谐稳定和互联网送餐新业态的健康发展。

  第三,发挥工会组织的作用。就劳资关系本质而言,劳资关系调整首先应建立在劳资自治的基础之上,只有在劳资双方自治失败时,政府和社会才应当介入,从中予以协调。但在互联网送餐这一新业态中,送餐平台与众包骑手双方力量不平衡,众包骑手要借助集体的力量求得与送餐平台力量的平衡,法定的途径只能通过参加工会。因此,有不少学者认为,《中华人民共和国工会法》(以下简称《工会法》)是劳动保障法律体系的重要组成部分。同时,工会组织还是一种集体的认同对象,并且同权威相联系22。在我国,通过发挥政府、工会组织在调整劳动关系中的各自作用,从而形成多方参与、多元多层共治的格局,也是劳动监察领域推进治理现代化的重要方式。不仅要发挥工会集体协商的作用,而且要通过建议、调查、向监管部门检举,以及代表职工仲裁、诉讼等方式,有效辅助劳动监察,监督用人单位履行各项法定基准义务。但是,虽然《工会法》规定工会“通过平等协商和集体合同制度,协调劳动关系,维护企业职工的劳动权益”,并将“维护职工合法权益”规定为工会的基本职责,但当前我国工会的扩张实际上大多是一种外力推动的结果。这就导致有的地方的工会容易流于形式,从而削弱保护劳动者权益与监督用工单位的作用。大力加强互联网送餐员工会组织建设,探索建立适应互联网生态下的工会代表选举制度,使工会真正成为送餐员利益的代表,切实保障这些众包骑手的合法权益很有必要。

  结语

  互联网、数字技术和人工智能的飞速发展,不仅给社会的生产方式和人们的生活方式带来极大改变,也对互联网送餐等新业态领域的劳动监察带来挑战。在这一领域,社会成员各自演绎着独特的角色并依法享受权利,承担法定义务,但对劳动者权利的保障无疑应当成为核心要素。准确分析研判互联网送餐等新业态领域劳动监察的现状和困境,寻求相应的对策措施,不仅是保护劳动者权益,维护互联网送餐等新业态健康发展的需要,也是国家治理体系和治理能力现代化的需要。

  注释

  1如《蜂鸟众包用户协议》(版本号:V4.3.3.),第六章责任范围与责任限制4款,“若用户于配送过程中,因自身或他人原因造成的一切人身与财产损失,将由用户个人承担,用户确认并同意配送信息平台不承担责任和赔偿义务。”
  2例如,美团网就在其同“送餐员”签订的是劳动合同认定为“劳务协议”,并且在协议的开头就明确指出“协议适用《合同法》《民法通则》和其他民事法律法规,不适用《劳动合同法》”。
  3《蜂鸟众包用户协议》第六章第二款,“尽管配送信息平台尽力保证服务的有效性和可用性,但因电信故障、黑客攻击或政策变动等不可抗力因素,可能导致前述服务部分或全部无效或调整,用户理解并接受该等情形的出现,并放弃因此向配送信息平台索赔的权利。”
  4《反垄断法》第18条规定,“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位……(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的。”
  5参见董保华:《论非标准劳动关系》,《学术研究》2008年第7期。
  6杨鹏飞:《我国劳动派遣用工法律研究》,《政治与法律》2005年第6期。
  7在《李相国与北京同城必应科技有限公司劳动争议一审民事判决书》中,人民法院认定双方劳动关系的依据就是保护弱势群体“同城必应科技公司从李相国提供的劳动中获益,则其应当承担相应的法律责任及企业之社会责任。若允许其低成本地用工,则其必然缺乏防范用工风险之主动性,对采取劳动安全保护措施的积极性必然不高,因此带来之社会问题必然增多。在李相国为同城必应科技公司工作中受伤的情况下,同城必应科技公司仅提供商业保险,对李相国的救济显然是不够的。”
  8陈晓宁:《论非标准劳动关系的法律规制》,《时代法学》2010年第3期。
  9董保华:《雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析》,《法学》2016年第5期。
  10胡放之:《网约工劳动权益保障问题研究——基于湖北外卖骑手的调查》,《湖北社会科学》2019年第10期。
  11李干、董保华:《劳动关系治理的变革之道——基于“增量”与“存量”的二重视角》,《探索与争鸣》2019年第1期。
  12[法]保尔·芒图:《十八世纪产业革命-英国近代大工业初期的概况》,杨人楩等译,商务印书馆2016年版。
  13何勤华主编:《英国法律发达史》,法律出版社1994年版,第347页。
  14刘连泰:《斜坡上的跷跷板游戏:平衡论述评》,《清华法学》2015年第1期。
  15常凯:《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》,《中国社会科学》2013年第6期。
  16谢德成:《新时代劳动法的功能拓展与制度调适》,《当代法学》2019年第4期。
  17田思路:《劳动关系非典型化的演变及法律回应》,《法学》2017年第6期。
  18参见陈作平:《论传媒的人格特征》,《现代传媒》2011年第5期。
  19卢群星:《论规范性文件的审查标准:适当性原则的展开与应用》,《浙江社会科学》2010年第2期。
  20刘柳:《破解网络餐饮领域治理难题》,《东方法学》2019年第5期。
  21参见肖进成:《我国劳动保障监察制度存在的问题及其对策研究》,《华东理工大学学报》(社会科学版)2016年第6期。
  22刘军:《北美视角下的工会运动与新社会运动》,《浙江学刊》2014年第6期。

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