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探讨清末的《刑事民事诉讼法草案》
发布时间:2019-01-08

  摘要:八国联军侵华后,统治阶层意识到以旧有方式延续其统治成为不可能,遂推动例律的修订。此外,西方国家在华享有的领事裁判权,一方面维护了本国国民的利益,另一方面也使华人了解到文明国家的先进诉讼法制。英美日三国与清政府约定以修律换取其领事裁判权的废除,成为修律的直接动机。沈家本等修律大臣先后奏进《刑事民事诉讼法草案》、《民事诉讼律草案》,两份草案各有特色,其中《刑事民事诉讼法草案》尤其特别,兼具英美国家的诉讼特点,而《民事诉讼律草案》则具有浓厚的日本民事诉讼法色彩。

  关键词:清末修律; 领事裁判权; 《刑事民事诉讼法草案》; 《民事诉讼律草案》;

民事诉讼法

  Evolvement of Civil Procedural Law in Late Qing Dynasty

  XIAO Jian-hua LIAO Hao

  Abstract:

  Upon the intrusion by troops of Eight- Nation Alliance in 1900,the ruling class in Qing Dynasty came to realize that the previous ruling would not work thus began to amend existing laws. Besides,the consular adjudication enjoyed by western countries for the purpose of protecting benefits of their own citizens have also invoked the people of Qing Dynasty to comprehend advanced procedure laws in civilized countries.Since Britain,America and Japan have reached agreement with Qing Dynasty that their consular adjudication can be abolished on condition that Qing government should amend laws,which offered a direct motivation for the amendment of law. Shen Jiaben and other officials in charge of amending laws have formulated and presented successively Draft on Criminal and Civil Procedural Law and Draft on Code of Civil Procedures with different characteristics,in which the former is more special for it consists of proceeding rules from Anglo- American countries; while the latter bears more features from civil procedural laws of Japan.

  Keyword:

  Law-amendment in Late Qing Dynasty consular adjudication Draft on Criminal and Civil Procedural Law Draft on Code of Civil Procedures;

  民事诉讼法可分为实质意义上的民事诉讼法与形式意义上的民事诉讼法。实质意义上的民事诉讼法,是有关民事诉讼的一切规定,不仅包括诉讼程序本身,也涵盖法院的组织、权限的规定; 形式意义上的民事诉讼法,则专指国家制定的、被命名为“民事诉讼法”的法典。本文所论及的民事诉讼法,限于形式意义上的民事诉讼法。

  一、清末修律历史时代背景的概介

  中国古代自统一王朝建立以来,依靠本国物产自给自足,统治阶层向来否认其治下人民有与外国自由交易、交流文化、同时获得便利与利益、互相友好的必要,直到鸦片战争失败才开放对外贸易,进而开始近代化,努力成为与西方各国并列的国家。而那时的近代化便是西方化,也可称为文明化。西方通过战争,不仅在中国取得权益,也不断教示着中国当时文明世界通行的准则,例如,对于他国国民的人身及财产应予尊重、对他国从事外交人员应予保障、应与他国展开通商贸易等。东方国家( 尤其是中国) 的历史与民族性不同于西方。由此种历史与民族性产生的政治法律与风俗习惯或许有其独立的存在意义,但当大势本身变动时,旧有生活方式不可能静止不动,坚持甚至赞美均不合时宜。

  中国近代化开端于鸦片战争,西方文化随着其军事胜利强制性地输入中国,此种事实导致中国在当时乃至以后对于近代化的抵制。

  1900 年八国联军之役,因慈禧等向十一国宣战,致使清统治中心地带失陷、几乎溃亡。满洲主政者意识到以旧有方式延续其统治已经不可能; 另外邻国日本在明治维新中经过变法改制、脱亚入欧,对于当时的中国也有很大的促动,于是决意进行政治法制的变革。而在此之前,改革计划多出于下层; 此后则由满洲统治集团自行推动,幅度与力度前所未有。光绪二十八年( 1902 年) 慈禧、光绪等下达谕旨:“将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心改订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。”(1)此时的法律改革,是要全国学习西方法律,态度较为坚决。

  二、修律的直接动力———领事裁判权问题

  1902 年以后英日美三国提出,若中国律例与外国一致,即愿意放弃其在中国的领事裁判权,(2)此为清政府努力改革法制的直接动机。领事裁判权对于满洲统治集团而言,对于国家最高司法权的侵害尚在其次,更主要的是,它构成清政府处理教案及镇压租界内政治异见者的障碍。尤其是后者对于满洲统治利益有重大影响,因此清政府支持司法改革,借此去除他国在中国的领事裁判权。

  ( 一) 领事裁判权的由来与运作概介

  领事裁判权制度源于1843 年清与英国订立的《五口通商章程》,之后清政府与多国订立条约均援用之。按照领事裁判权制度,大体上外国人告清人,依清国法处理( 华民如何科罪,应治以中国之法) ;清人告外国人( 英人如何科罪) ,依该外国人所属国家的法律处理。在诉讼前,都要向外国人所属国家的领事投诉,如果投诉不能解决纠纷,由清地方官与外国人所属国家的领事会审。领事裁判权制度使得清国的实体法、程序法不能适用于外国人; 而且清人与外国人诉讼的司法裁判权受到会审的限制。不过,当时清政府没有察觉领事裁判权制度有何问题,反而认为是避免滋生争执的良方。(3)笔者认为,清政府当时并未意识到清国是独立的,与其他国家的地位是对等的( 尽管“清国”不能说是真正近代意义上的国家) ,(4)因此,其对于近代意义上的国家裁判权减损之事实颇为钝感。(5)另外,清国彼时亦不存在类似于今日解决国际纷争的冲突规范,是以设立领事裁判制度在主观方面有其必要。

  反之,对于英国等国而言,其显然无法接受本国国民适用清国的与文明国家迥然对立的法制,其认为清国法不符合文明国家的一般规则,清国的司法也不符合文明国家的司法惯例。(6)且其国力为领事裁判权制度提供“客观论据”,于是有推动领事裁判权建立的机缘。(7)

  1876 年后又有观审制度,原告应当至被告所属国的公堂控告,原被告各依其本国法审断,但原告所属国官员可以观审以及逐细辩论。本来在原告为外国人而被告为清人的案件,依清国法处理; 但观审制度规定,在此类案件中原告( 外国人) 所属国的领事官员也有权前往“观审”,清国承审官应以观审之礼相待。如果外国的观审官员认为清国承审官的审判、判决有不妥之处,有权提出新证据、乃至于参与辩论。(8)虽然在规定上观审也适用于清人告外国人的案件,但观审设立的出发点就是外国领事保障本国公民在清国进行诉讼获得胜诉判决的几率; 而实际上,只有在外国原告状告清国被告时,外国人所属国领事才在清国承审公堂上观审,并对被告与证人进行询问与反诘。(9)与此相反,清政府官员大概没有多少意识与动力去观审清人告外国人的案件。因此,这种观审制度在事实上扩充了原有的领事裁判权。

  1900 年八国联军之役后,上海租界设置作为行政机关的工部局。工部局对于外国人应向其所属国领事提起控告,对于清人则向会审衙门控告,且审讯时外国人所属国官员观审; 凡控诉工部局的,都向上海各国领事公堂为之。(10)

  因会审公廨的审理中,清人与外国人共同参与审理,故风气与一般清国衙门大不相同; 清国承审官一般熟悉清国与外国的法律,较少保有清国衙门中的旧恶习。(11)在观审中,外国原告所属国官员与清国承审官逐细辩论,事实上提供了清人比较清国与外国法制的机会。外国原告所属国官员可能对清国承审官的“独立审判”构成“干扰”,但似乎并不妨碍清人对于外国法制文明程度的认知。(12)领事裁判权的建立,使得西方法律( 包括诉讼法制) 在清国直接适用、参酌适用。审理过程中引入的若干文明国家通行的诉讼制度,例如辩论、公开审判等,对于当时的清人有所触动。清国司法的横暴及反文明,向来为西方国家所注意;(13)经过数十年的开口通商,部分清人亦认识到清国法制及司法的弊端与存在根据的欠缺。有亲眼目睹清国司法实际情形的人,甚至提出经由排满革命将“欧化”的司法引入中国的观点。(14)

  ( 二) 修律与领事裁判权废除的议论

  1902 年之后英美日三国向清国“允弃治外法权”,其中《中英续订通商行船条约》第12 款中甚至约定: “……深欲整顿本国律例,以期与各西国例律改同一律。英国允愿尽力协助,以成此举。”清政府急欲去除领事裁判权,为此不惜与“各西国例律改同一律”,即实行法律上的全盘西化,对此一口允诺,态度相当坚决、干脆。

  修律大臣沈家本亦主张为撤废领事裁判权而改变旧法制,其认为西方国家的权力与法律以国家领域为边界,清人在外国便受到外国的裁判,然外国人在清国却不受裁判,并“藉口”清国法制与司法的野蛮、落伍,因此收回治外法权为“变法自强”的枢纽。与其墨守清国固有例律,给予外国设置治外法权以“口实”,不如就原有律例加以甄别、采纳或修订。此时沈氏已有国家独立“体统”、主权及独立“法权”的观念,而又能认识到此一独立“法权”的范围即是国家领土,较中国古代“夷夏之别”的世界观有所进展; 又其有感于清国司法裁判权的削减,英德日等国纷纷在清国开设法院,“后患方长”,故而提出“毖于时局不能不改也”。(15)

  但是,清国当时的礼教派认为沈家本为废除领事裁判权而试图改变旧有法制,属于东施效颦、邯郸学步。如果基于通常的想法,法制、司法的现代化是单独的事业,而并非附着于领事裁判权废除的目的。倘仅为废除领事裁判权而改变旧有法制,又与“出于斗争需要”采取某种变更有何区别? 其是否对于清国固有例律的不文明性有所察觉,是否体会到修律的内在必要? 单此说法,诚所谓倒因为果、“倒逼”改制,难怪礼教派不以为然了。修律正是要合乎时代的潮流趋势、符合社会的变化,引入先进国家的法制及法律学说。清国既已开口通商,从农业国家向工商国家演进,为适应此种社会、经济形态的变动,有必要更新旧有的陈腐封闭的法制、司法以裨益于人民,旧法之不足取,乃理所当然。

  主张固有法制有其历史上、经验上根据者未能考虑到,法不仅如历史法学派等向来所主张的那样属于民族历史、民族精神与民族确信的反映,其作为人类理性的创造物,也具有发展性与可变性。(16)准此以言,法律可以反映人类文明世界共通的精神。而礼教派不仅沉醉于中国古代的所谓“安身立命之所”,对于其落后法制与司法实务亦较少有改正的动力,令人怀疑其真正动机何在。传统文化固然有其“理想”的一面,但是中国古代的法制、司法确不能同样体现此种“理想性”,姑不论其内涵实质上如何,现至少亦可认为此等传统文化对于古代法制、司法的实际影响甚微达不到文明的标准。即如张之洞称: “刑讯无辜、非刑残酷、拘传过多、问官武断、监羁凌虐、拖累破家,是不文明的法律,岂能施之于文明的国民?”(17)由此可见,清国法制、司法变更在根本上势在必行。

  礼教派认为,领事裁判权的废除必须等到国势强盛、审判公平才能收到实效,而努力模仿西方法制,结果将枉然。黄源盛教授则主张,确实只有国势强盛、审判公平才能实现领事裁判权的废除,不过作为其事实上的前提而言,法制改革势必先行,否则便谈不上国势强盛、审判公平。(18)

  三、《刑事民事诉讼法草案》的出笼及其评价

  ( 一) 修律的经过、成案

  《刑事民事诉讼法草案》的纂订,起因在御史刘彭年奏请恢复前已废止的部分刑讯,其理由在于,外国因为有民刑事诉讼法,所以不用刑讯即能办案,而清国当时并无诉讼法制。修律大臣沈家本等人认为,该御史“明知”刑讯为“非义”,(19)而其提出的分别编纂民法民事诉讼法、刑法刑事诉讼法的规划虽然有条不紊,但是缓不济急,因此沈家本等提出订立简明诉讼章程,先期施行。

  1906 年《刑事民事诉讼法草案》计有五章260 条,采用刑事民事诉讼合并立法的形式,依次分为总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉案件。其中涉及民事诉讼的,有总纲中的刑事民事之别、民事规则、律师、陪审员等民刑事通用规则、中外交涉案件。民事规则一章则分为十一节,分别为“传票”、“讼件之值未逾五百圆”、“讼件之值逾五百圆”、“审讯”、“拘提图匿被告”、“判案后查封产物”、“判案后监禁被告”、“查封在逃被告产物”、“减成偿债及破产”、“和解”、“各票及讼费( 附带讼费表) ”。另有颁行律3 条。

  ( 二) 草案评价

  《刑事民事诉讼法草案》的风格主要表现为简单、务实,条文数目虽少,但是内容上包罗甚广,举凡刑事民事诉讼程序、强制执行、破产等均规定在其中。《刑事民事诉讼法草案》应为清国旧律与外国法制的混合,若干制度则来源不明,可见其立法上存在很大的问题,不少已由清各省督抚将军等指明。

  《刑事民事诉讼法草案》的制定开始便令人质疑。正如张之洞等所言,民法刑法等西式实体法不确立,则无法确定民事诉讼、刑事诉讼的程序。以今日的经验看,民事诉讼的具体规范确实深受实体法的影响。在大陆法系德、日等国,民事诉讼的当事人、诉与诉讼标的、证明责任、判决效力,与民法上权利主体、权利及标的物、要件事实等等密切联系,将诉讼法视为实体法在诉讼中的投影亦不为过。而在英美等国,早先实体权利与诉讼程序合为一体,表现为英国法的令状制度,主张特定的实体权利,其诉讼程序便随之不同,与罗马法上“诉讼的秩序”而非“权利的秩序”有异曲同工之处。清末修律是要继受西方先进国家的法制,将旧有的“准则法”一一修订,固有的民事刑事法制多半将去除,而沈氏等图一时快捷,首先推出《刑事民事诉讼法草案》,似乎紊乱了修律的次序。实际上1911 年民事诉讼律即已制定完成,并无如同沈氏等所言那般拖延。既然如此,似不能认为《刑事民事诉讼法草案》有先行制定颁行的必要。

  就《刑事民事诉讼法草案》所规定的民事案件的范围而言,张之洞等指出其列举不详细,遗漏婚姻、亲属、继承事件。其中《诉讼法驳议部居》中所载张氏的说明,表明清国内部对于外国法制已有相当充分的认知。

  《刑事民事诉讼法草案》有关“公堂”的部分,第14 条规定法庭秩序,其中有“藐视公堂”的规定,似应为英美法的制度。对此,张氏认为藐视公堂处罚金过轻,其并援引日本刑法及清国定例。然日本刑法对此的规定,是否确实仅指违反法庭秩序,并不明了; 又张氏所援引的旧律,则显现出清国定例的野蛮残酷,进一步表明,清统治阶级对于“刁民”的隔阂与仇视,已达制刑超越理性的程度。

  在民事诉讼的“传票”部分,草案规定,起诉时需将纷争所涉及的契约“钞粘为凭”。张之洞进而主张起诉须由原告提供契约等证据,当堂由承受官发还,考核之后方容许起诉。无论是立法还是张氏的观念,均与西方起诉程序不同。其原因则是,草案与张氏均以起诉时不附证据容易导致滥诉,即原告起诉有时未必期望案件得到审理而仅欲使被告应诉。此种观念与西方国家的诉讼观、法律观有极大的差异。西方国家以诉讼作为当事人接近正义、权利的方法,但清国多认为“刁民”必将滥用诉讼程序滋生讼累。另外,草案中民事诉讼起诉的传票送达,不包括起诉状副本,被告及其律师可在公堂查阅原告的诉讼文书。此种规定的来源不明。就操作的便利程度看,不如将起诉状副本送达至被告; 而且基于礼仪或被告的权益保护,亦应直接将原告诉讼文书副本送达被告,毋庸由被告自行至公堂查阅。

  在“讼件之值未逾五百圆”部分,第98 条规定一造辩论判决。张之洞认为,第98 条对于被告的保护不周,因为原告可能与堂弁勾结,不将传票送达被告,被告虽不知情仍须接受缺席判决。张氏的观点似有误会。如果送达不合法,则一造辩论判决存在瑕疵,另有救济程序。而草案中亦约略不详,属于客观面的缺失。

  在“讼件之值逾五百圆”部分,张之洞对于诉讼标的额的估算提出质疑。这也是可能出于误会,因为诉讼标的额的估算有一定的时点,不会在诉讼期限内发生浮动。另外第104 条规定,被告查阅原告诉状记载内容过于浮泛或不详晰时,可以申请公堂命令原告补充。本条价值颇值肯定,当事人在诉讼中的主张等攻击防御方法不明时,法院有阐明使之补充或澄清的必要。不过,原告的诉状记载内容不明或不详,在德日等国法上属于未尽主张责任的问题,对原告本身不利,在立法政策上应归原告注意而非被告。张之洞的看法是出于清国传统观念,其认为原告诉状记载过于浮泛或不详晰,公堂即应驳回,乃“清讼之源”,表明“无讼”是清国诸多官吏的梦想境界。此外张氏认为,起诉时即应查明原告诉状记载内容是否为“伪”。但是,倘起诉时法院果真能够毫无差迟地查出原告诉状记载无伪,为何还要庭审呢?

  在“拘提图匿被告”部分,可以认为是财产保全,但是其条件与德日等国的保全制度又有区别。审理期间可以拘留被告,或许仍是清国野蛮诉讼法制的残留物。

  在“判案后查封产物”部分,草案模仿西方法制,规定了债务人之妻及近亲属、子女的财产不得查封。张曾扬、张之洞等提出异议。其论据较为复杂,约有以下数端: 清国与西方的财产制度不同。西方家庭财产一般较为明晰,所以可分; 在清国,父在则子不得有私产,因此难以区分。又西方有登记制度,财产归属一目了然; 而清国的田房、税契并不列明一户以下由谁所有,故无法认定所有权归属。此外按儒家的理想,父子兄弟应当聚居,分家析产悖理。最后,日本法规定公服、祭器等不得强制执行,而草案并未列明,有失周详。事理上张氏等论述确实颇有根据,但在世界上个人主义是立法的主流趋势,张氏等可以说是抱残守缺。制度上所不完备者,新建或弥补即可,以此为借口拒绝新法,有因噎废食之嫌。当然草案规定的不得执行的范围,较之日本法,确有不周延之处。

  草案第七节规定“判案后监禁被告”。这一部分不仅在德日等国没有类似的规定,即使清督抚等亦提出诸多疑问。第八节“查封在逃被告产物”,其制度规范意旨不明。审究草案第154 条,其规定查封后原告可以向公堂递交诉状起诉,其程序“一如通常民事案件”,似乎有英美法上基于查封管辖权( Attachment Jurisdiction) 的诉讼的影子,第157 条规定本诉的判决,其涉及查封的物。此种程序在性质上兼有诉讼与强制执行两种,较为特别; 如果依大陆法系德日等国民事诉讼法,原告直接对债务人起诉即可,获得胜诉判决可对债务人所有财产强制执行,无须另行就该标的物先行查封、再对债务人提起请求满足其债权之诉。沈家本等似并未留意草案中此种抵牾之处。

  草案第九节规定破产程序。但是破产程序的债权人债权并不需要经过判决确定,因此成为督抚抨击的对象。这也属于草案在客观面上的不足。

  颇值留意的是,草案第十节“和解”。第185 条规定承审官在诉讼中劝谕“和解”,以及第186 条规定经两造合意,可由承审官在诉讼中将案件“事宜”委托“公正人”持平决断。此一制度类似于今日由调解人酌定调解条款,较为特异。今日我国实行法院调解程序,向来认为调解与和解有很大不同,不过草案中并未区别,而是直接称为和解。

  草案“律师”一节,督抚攻击甚多,主要着眼于律师的养成训练问题。论者多忽略草案第204 条规定的律师在公堂上的诉讼活动。尤其是原告方律师对于证人出庭作证,应首先“导之”,使得“惶悚”的证人说实话; 而被告律师则“详细研求”,找出证言的虚假成分,即所谓“对诘”; 对诘时,证人答词与原告律师询问时证人的回答不一致时,原告律师可再次询问证人,即所谓覆问。此一过程,当是英美法上的交叉询问制度( cross - examing交错诘问) ; 在大陆法系的德国及当时的日本并无此种询问证人的方法。(20)可见草案的起草者至少对于英美法上交错诘问制度有一定程度的认知。虽然并无督抚指出该制度的问题,然而交错诘问的施行,需要实践经验丰富的律师群体长期的累积以及体系化的证据法则( Rule of Evidence) 。法制后起国家,如德日等,均未抄袭英美法上的交错诘问制度,或许亦是出于此种考量; 而草案中规定实行该制度,可能导致实务上配合的问题。

  草案中另有“陪审员”一节。《清史稿》指出,陪审员制度是参酌英美陪审团制。浙江巡抚张曾扬援用日本法,称日本并无陪审员裁判之事; 又认为陪审员制度只适用于民主立宪国,与君主立宪政体不符。张之洞亦称,英国陪审制在欧洲大陆法德两国施行,“多有流弊”,因为陪审员并非法律专家,其反复辩论容易掣肘法官、延迟诉讼; 日本法上则无陪审制度,以日本人民无陪审员程度。张氏等固然不明了陪审员与法官的任务分担不同,从而发生“掣肘法官”的误会; 彼提出陪审员制度只适用于民主立宪国,但英国就是君主立宪国; 彼指出日本法上则无陪审制度,以日本人民无陪审员程度,其实以清国生民众庶,选拔陪审员必不成问题。因此上述理由均不牢固,可见彼等所重视的诉讼法制当为日本法。如果陪审员制度的施行需颇费一番功夫,而陪审员事实认定的功能亦可由职业法官制度实现,则在成本上陪审员制度欠缺优势。陪审员制度与律师制度相比,前者多见于英美国家,较为特殊; 而后者在大陆法系国家也不可或缺。笔者认为陪审员制度之不采,实质的原因应归于抄袭他国制度时的成本问题,并非政体、风俗,或所谓民智问题。

  部分议论颇能反映清末官员对于西方法制的认识程度。例如浙江巡抚张曾扬提出,西方各国刑事诉讼行控诉制,另外国对于证据规定“极精详”,因此毋庸法官刑讯逼供; 他最后主张,法律之间有若干关联的,一部法的变动也要求变动其他法相配合,否则无法作用。此种观点已经提及抄袭外国法制的完整性问题。

  不过,如果援用“时代性局限”来形容草案起草者及其批评者双方,仍然是没有问题的。草案本身确实存在时人所指出的问题,若说“全系翻译美法”,似乎片面,但指其“刑法抄袭日本而诉讼又袭美法,狐裘羔袖,亦非一色”,(21)则不无依据。今日观察这部草案,便不能由起草者的动机出发为立法的结果辩白; 西方法制固有文明性、先进性,然而抄袭不良,将直接影响当事人、法院等“用户体验”,此点有关我国修法,历来多次应验。而草案的反对者,其思维中充满对清国苛酷旧律的留恋、对“刁民”的敌视、对于诉讼的鄙夷。可见在清国,文明开化事业的自发推进确实艰难。另外,无论如何,当时清国法制也存在客观继受不足的问题,即使是思想守旧的清国官员也能依据日本等国的法律指出草案的缺陷,不无见地。

  四、《民事诉讼律》草案及其评价

  ( 一) 修律的经过、成案

  1907 年10 月27 日修订法律馆开馆办事后,即起草“民事诉讼律”,其中有日本专家与留日学习法律者作为修法主力参与。1910 年12 月17 日沈家本等奏进我国最早的民事诉讼法草案,凡八百条。其编、章、节、目如下:

  第一编审判衙门,共五章: 第一章事物管辖,第二章土地管辖,第三章指定管辖,第四章合意管辖,第五章审判衙门职员之回避、拒却及引避。

  第二编当事人,计七章: 第一章能力,第二章多数当事人,第三章诉讼代理人,第四章诉讼辅佐人,第五章诉讼费用,第六章诉讼担保,第七章诉讼救助。

  第三编普通诉讼程序,分五章。第一章总则,有八节: ( 一) 当事人书状、( 二) 送达、( 三) 日期及期间、( 四) 诉讼行为之濡滞、( 五) 诉讼程序之停止、( 六) 言词辩论、( 七) 裁判、( 八) 诉讼笔录。第二章地方审判庭第一审诉讼程序,有七节: ( 一) 起诉、( 二) 准备书状、( 三) 言词辩论、( 四) 证据、( 五) 裁判、( 六) 缺席判决、( 七) 假执行之宣示。第三章初级审判庭之程序。第四章上诉程序。第五章再审程序。

  第四编特别诉讼程序,共五章: 第一章督促程序,第二章证书诉讼,第三章保全诉讼,第四章公示催告程序,第五章人事诉讼。

  ( 二) 草案评价

  由于日本专家与留日人员参与修订清国的《民事诉讼律》在内容上相当接近日本民诉法; 而日本当时的民诉法( 旧民事诉讼法、首部民事诉讼法) 大体上是通过对德国民诉法进行翻译形成的继受物。(22)《民事诉讼律》取法于德奥日,而德日等国民诉法是大陆法系中最为先进的法制。《刑事民事诉讼法草案》中的英美法色彩一扫而空,令人耳目一新; 《民事诉讼律》在架构、条文表述、完备程度上远胜前者;而日本自近现代以来的立法及法学理论,对于中国影响可以说是“无出其右”者。中国当时对于母法国的选择,可以说颇为妥当合理。法律的移植,应当尽可能地取自某一个法制先进国家,才不会发生体系上的紊乱与滞碍。民国时期的民事诉讼立法、乃至于1982 年以后的民事诉讼立法,在这部草案中取用了很多素材。

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