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初步证据的不同内涵与规则构建
发布时间:2020-01-15

  摘    要: 初步证据在法律、司法解释及实务中应用广泛,但初步证据的内涵无法统一。《民用航空法》等法律中的应用缘起英美法系,初步证据内涵是转移证明责任的法定证据规则。《民诉解释》第284条代表的司法应用,实质与大陆法系疏明规则类似,初步证据内涵是提示当事人履行提供证据责任。《民用航空法》等法律中的初步证据应用范围非常狭窄,且与大陆法系非成文证据规则体系不融洽,该类初步证据的内涵并不具有可采性。司法解释和实务中的初步证据应用广泛,且与大陆法系疏明规则本质相同。中国应借鉴疏明规则界定初步证据内涵,并进一步明确初步证据规则的证明对象、证明责任分配及证明标准等事项。

  关键词: 初步证据; 内涵冲突; 证明责任; 履行提供证据责任; 疏明规则;

  Abstract: Prima facie evidence is widely used in law,judicial interpretation and practice,but the Implication of it cannot be unified.The application of Prima facie evidence in the Civil Aviation Law and other laws,which transfers the burden of persuasion,stems from the common law system. The application of Prima facie evidence in article 284 of the Judicial Interpretation of Civil Procedure Law,which is to remind the parties of the burden of proof,is similar to the rule of Glaubhaftmachung in civil law system. The former usage of Prima facie evidence is very narrow,which doesn't accord to the evidence rule system of civil law system,and should be abandoned. The latter usage of Prima facie evidence is extensive,which accords to the evidence rule system of civil law system.Therefore,the usage of Prima facie evidence in our country should learn from the rule of Glaubhaftmachung in civil law system.

  Keyword: prima facie evidence; conflict of implication; the burden of proof; remind the parties of the burden of proof; the rule of glaubhaftmachung;

  初步证据的学理研究匮乏,仅有两个学者界定过其概念,其一认为“初步证据指在没有相反证据的条件下成立的证据,它允许当事人通过相反的证据予以推翻及辩驳的证据”[1]71,其二认为“又称表面证据,是最终证据的相对语,是指在没有相反证据的情况下可具有最终说服力的证据”[2]117。两个概念界定大致相同,侧重对初步证据证明效果的反驳[2]117,但无法涵盖现行法应用中初步证据的内涵。初步证据既出现在《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)《中华人民共和国民用航空法》(简称《民用航空法》)《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)等法律的条款中,又出现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(简称《民诉解释》)等司法解释之中,在实务中也有广泛应用1。利用证明理论分析,学理对初步证据的概念界定无法涵盖其法律、司法解释和实务中的全部内涵,初步证据的适用规则亦有待澄清。

  一、立法和实务应用中初步证据内涵不统一

  (一)立法中初步证据的分歧

  以“初步证据”和“初步证明”检索北大法宝,检索到法律、法规几十部。从立法角度分析,现行法规对初步证据的应用存在较大分歧。
 

初步证据的不同内涵与规则构建
 

  第一,法律和司法解释中初步证据的条文构成不同,可将初步证据的条文分三类:首先是法律中明确初步证据之证据种类唯一性的类型,《民用航空法》第111条、第118条,《海商法》第77条及第80条,客票等乘客所持的票据类证据是运输合同中唯一证据。其次,法律中初步证据条款未明确初步证据之唯一的证据种类。《合同法》第310条、《民用航空法》第134条和《海商法》第81条等初步证据条款目的为表述特定法律事实的法定证明效果,未明确初步证据唯一的证据种类。最后,司法解释的初步证据条款类型复杂,大致分两类:有的未明确证据种类,如《民诉解释》第284条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(简称《消费公益诉讼解释》)第4条及《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》第4条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(简称《环境公益诉讼解释》)第8条、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第17条及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条第2款等初步证据的条文;有的未明确证据种类的唯一性,但明确初步证据的多个证据种类,如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(简称《商标授权行政确权解释》”)第19条等规定。

  第二,初步证据的立法条文依证明对象是否限于特定诉讼类型可分为两类:其一,证明对象非限定在特定类型诉讼,范围包括所有法律和部分司法解释中初步证据条文。其二,条文中的证明对象限定在特定诉讼类型,包括大部分司法解释中初步证据的立法条文。公益诉讼之诉之利益的证明,多以初步证据表述,《民诉解释》第284条、《消费公益诉讼解释》第4条、《环境公益诉讼》第8条等条文,其中初步证据的证明对象限定于公益诉讼。因果关系证明责任倒置规定中,事实因果关系的证明多以初步证据表述,如《关于全面加强环境资源审判工作,为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》第8条。该类初步证据条文中的证明对象限于因果关系倒置的案件中,以环境侵权中因果关系举证责任倒置规范最为典型[2]118-119。因事实因果关系的复杂性,该种初步证据的证据种类没有立法限定必要[2]120。

  (二)实务中初步证据应用的分歧

  实务中,初步证据应用广泛且多样,既有初步证据的立法条文适用,也有超脱立法条文的适用。其中,实务中初步证据的应用在证明效力上具有差异。

  第一,具有唯一证据种类的初步证据条文适用,具有转移证明责任效果。在“财保北京支公司诉铜河公司、寰宇公司海上货物运输合同代位求偿纠纷案”2,法院认定持有提单即可推定货物交付3。具言之,虽法院并未明确提单的推定效力,但法院将“实际交付情况与提单不相符”这一事实的证明责任分配给收货人,即将交付货物的证明责任分配给收货人承担。

  第二,未特定证据种类的初步证据条文适用,不转移证明对象的证明责任。以《商标授权行政确权解释》第19条为例,“……着作权登记证书仅是确定着作权权利归属的初步证据,……不足以证明……享有着作权……”4。着作权登记证书并不是唯一的初步证据,并不转移证明对象的证明责任。在“华盖创意(北京)图像技术有限公司与哈尔滨正林软件开发有限责任公司侵害着作权纠纷提审案”中,法院仅明确几个证据种类可做初步证据,提示当事人履行提供证据责任5,不转移初步证据之证明对象的证明责任。

  第三,超脱现有立法的初步证据应用,多不转移证明责任。实务中,许多初步证据的应用超脱现有立法,属于“法官造法”。第83号指导案例中,法官对法律规定中“通知”要件的证明,提出了几种特定证据种类的初步证据6。此种初步证据的适用,不会产生转移“通知已经履行”的证明责任,仅提示被侵权人履行提供证据责任。在“陈呈浴与内蒙古昌宇石业有限公司合同纠纷案”中,印章真实的证据即是协议真实的初步证据,不能转移协议真实这一证明对象的证明责任7。另外,许多法官应用“初步证据”并无实质意义,仅是一种无依据的“法官造法”,如“山东聚丰网络有限公司诉韩国MGAME公司、第三人天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议上诉案”8。

  二、初步证据的不同内涵及溯源

  立法和实务中初步证据应用,在证据效力方面存在差异,差异原因是初步证据应用的溯源不同。

  (一)证据效力的差异

  在《民用航空法》等部门法中,初步证据是允许当事人通过相反证据辩驳的证据,其证明效果可被推翻[1]70。在《民诉解释》第284条及实践中,初步证据是当事人履行提供证据责任的训示性规定。两种初步证据的证据效力不同。

  第一,限定唯一证据种类的初步证据条文属法律事实推定规定,有转移证明责任的效力,包括《民用航空法》第111条和第118条、《海商法》第77条和第80条。在证明客运合同关系中,客票转移证明责任,初步证据的条文属于法律事实推定规则[1]71。理由有二:(1),客票为代表的初步证据条文源于海商法中提单推定规则。提单是证明交付的直接证据,转移证明责任。唯一证据种类的初步证据条文借鉴提单推定规则[1]70,其实质是法定证据规则,有转移证明责任的效力。提单推定规则缘起英美法系的初步证据(prima facie evidence)与绝对证据(conclusive evidence),初步证据实质是一种法律推定,转移证明责任[1]70-71。英美证据法理对初步证据的证据效力有一定争议[3]437-438,但对初步证据等同推定规则这一通识并无异议[3]437。《联邦证据规则》第310条规定[4]223,法律规则中的推定规则可转移说服责任。英美法系的初步证据规则由特定法案规定[3]485-486,故其可转移说服责任。因此,以英美初步证据为原型,唯一证据种类的初步证据条文属于法律事实推定,有转移证明责任的效果。(2)客票的唯一性足以支撑其转移证明责任的效力。客票为代表的唯一证据种类是格式化证据,由航空公司等机构提供且有明确和特定性。该种明确和特定的初步证据,具有明确的公示性特征,因公示公信原则赋予其转移证明责任效力可保障交易稳定性。

  第二,未限定唯一证据种类的初步证据条文不转移证明责任。《合同法》第310条、《民用航空法》第134条及《海商法》第81条等初步证据条文,未规定唯一的证据种类,即没有明晰非唯一初步证据的证明效力必要。有观点认为这几个条文属法律事实推定,有转移证明责任的效力[1]71。亦有观点认为该类规定属反证中的法律事实推定,不具转移证明责任的效力[5]31。本文认为未明确唯一证据种类的初步证据条文不能转移证明责任,因为非唯一的初步证据没有公示性,转移证明责任在实体法上站不住脚。同理,司法解释和实务中初步证据条文的初步证据亦不能转移证明责任,仅是提示当事人履行提供证据责任。如《商标授权行政确权解释》第19条,因规定了几个特定的证据种类而不具唯一性,无法转移初步证据之证明对象的证明责任。

  (二)溯源不同致证据效力差异

  中国立法中的初步证据条文缘于英美法系初步证据规则,司法解释及实务中初步证据的应用却类同大陆法系的疏明规则构造。

  1. 初步证据法律条文的溯源:英美法系初步证据规则

  《民用航空法》第111条和第118条及《海商法》第77条和第80条代表的初步证据条文是较为完善的规定,明确限定初步证据的证据种类。源于英美法系的初步证据规则[1]71,由英国学者最早提出[1]70。在美国,初步证据规则与可反驳推定逐渐等同[3]437,由判例和规则明确规定[6]549-552。结论性证据规则因本身不可反驳的特征,在理论和实务中有争议[7]109-111,适用范围极其狭窄。初步证据规则在海商法中逐渐演变成提单推定规则。因英美法系初步证据规则的效力争议[3]437-438,提单的证明效力也有争议。其中,通说认为提单有物权推定效力[8]37-52,还有合同文书真实性的推定效力[9]114。以《海商法》第77条为例,提单属“提单所载状况收到货物或者货物已经装船”这一证明对象的初步证据。其中,唯一证据种类的初步证据是提单本体,对提单记载内容有直接转移证明责任的功能[10]182-183。理由有二:(1)提单是其蕴含的交易的直接记录,应有推定真实的效力。(2)从格式化书证角度分析,赋予其真实推定效力可节省交易成本。实务中,有案例已经验证提单的推定效力9。以《海商法》第77条为代表的初步证据条文因有转移证明责任的效果,与大陆法系法定证据规则无异[11]128,实质是证明责任分配规则。

  2. 初步证据实务应用缘起:大陆法系疏明规则

  实务中,绝大多数的初步证据的应用不会转移证明责任,仅提示当事人履行提供证据责任。如最高法所作的第83号指导案例和“陈呈浴与内蒙古昌宇石业有限公司合同纠纷案”10,2015年的《民诉解释》第284条规定公益诉讼的原告必须提供“有社会公共利益损害”的初步证据,条文中的初步证据则是对以往实务应用的总结。从用语上看,《环境公益诉讼解释》第8条采用“初步证明材料”表述,说明“初步证据”与“初步证明材料”无实质差异。最高检颁布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第17条及《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》第4条,亦采用“初步证明材料”表述。从条文内容看,没有明确唯一的证据种类,初步证据的证据种类由原告自主决定。因未明确初步证据的证据种类,该条文不会产生证明责任转移的效果。总言之,《民诉解释》第284条代表的初步证据司法应用,应定位为证明必要性的规则,而非证明责任分配规则。

  从证明法理分析,初步证据的实务应用有证明程序的非对抗性特征和心证的暂定性等特征。首先,没有特定证据种类的司法解释条文对初步证据的应用,仅提示单方当事人履行提供证据责任。以《民诉解释》第284条为例,证明对象仅限原告证明,对方当事人无法提供反驳证据,证明程序不具有对抗性。该条文中的证明对象亦是诉讼中的要件事实,基于初步证据形成的心证状态不是最终心证,仅是用于判断是否予以立案的暂定心证。其次,分析《商标授权行政确权解释》第19条代表的多种证据种类的初步证据条文,亦可发现心证暂定性和证明程序非对抗性等特征。商标公告代表的多种初步证据作为初步证据,对证明对象形成的心证可由对方当事人举证推翻。因未进入实质对抗的证明程序,所以就“享有着作权”的心证属临时心证。在商标确权程序中,不允许对方当事人对该临时心证予以反驳。最后,最高法第83号指导案例代表的初步证据应用,亦可发现心证暂定性和证明程序非对抗性等特征。在文书真实证明过程之中,印章真实的证据属初步证据。因未进入文书真伪的证明过程中,不允许对方当事人提供证据反驳,法官因“印章真实”就“文书真实”形成心证是暂时心证。

  从初步证据的实务应用的心证暂时性和证明非对抗性的特征看,实务应用中的初步证据规则与大陆法系疏明规则非常类似。疏明与证明相对,德国主流学理认为疏明是一种低于高度盖然性之证明标准的法官心证状态[12]814,中国台湾主流学理亦认同此观点[13]104。此外,日本主流学理认为疏明内涵还包括当事人为达到大致确定之心证状态的当事人行为[14]373。其中,疏明不仅减轻证明度,所进行的证据调查也限于即时进行[12]814[14]373,且疏明的事实以法律规定为限,仅限于保全等简易程序构造启动条件的事项证明[15]452-453。对比证明采双方辩论的程序构造来看,疏明要求即时进行的证据调查实质是法官仅对单方当事人所提交的证据进行审核,相对方当事人无需提交证据进行反驳。总之,疏明具有证明标准的低度盖然性和证明程序构造的单方性。其中,疏明的证明标准有较多反对声音,德国学者莱波尔特认为疏明与证明在证明标准上无差别[16]5-6,日本学者见太田亦有疑问[17]32,中国台湾地区姚瑞光也有类似质疑[18]286,中国大陆地区吴杰也如此认为[16]7-13。申言之,疏明区分于证明的特征是证明程序构造的单方性,即蕴含着疏明形成心证的暂定性和证明的非对抗性。

  除《合同法》第310条,《民用航空法》第134条、第111条、第118条,《海商法》第77条、第80条及第81条外,其他初步证据的内涵是提示当事人履行提供证据责任,初步证据的应用有证明的非对抗性和心证暂时性特征。从比较法观察,初步证据在中国发展已经超脱英美法系的初步证据规则,愈发与大陆法系疏明规则靠近。

  三、借鉴疏明角度下初步证据规则建构

  中国《民用航空法》第111条和第118条、《海商法》第77条和第80条与英美法系初步证据规则等同。在大陆法系证据话语体系下,本质是法定证据规则,能够转移证明责任。中国司法解释和实务中初步证据的应用,多是提示当事人履行提供证据责任,与大陆法系疏明规则相类似。两种不同的初步证据应用在内涵、定位和证据法功能等方面存在分歧,但中国立法者和实践者皆未认识到该种分歧,导致初步证据的应用呈现出乱象。统一初步证据的概念内涵,建构初步证据规则才是解决问题的方向。

  (一)借鉴疏明内核匡正初步证据内涵的论证

  主张以疏明概念的内涵匡正中国初步证据的概念内涵,原因有四。

  第一,《民用航空法》第111条和第118条、《海商法》第77条和第80条代表的初步证据条文缘起英美法系,与大陆法系证据规则体系不合。经过海商法学等学科的提单推定规则的发展,该类初步证据规则演化发展成国际性通识规则,但与大陆法系的推定规则并无实质区分[10]182-183。中国采大陆法系证据话语体系,若强行采英美法系的初步证据规则,则会混淆中国固有的法律推定规则。用法律事实推定代替《民用航空法》第111条和第118条、《海商法》第77条和第80条等初步证据条文,亦可达到同样效果,无须将直译于英美法系的“prima facie evidence”概念强行规定在现行法中,造成与中国固有证据话语体系不符的现象。

  第二,实务和司法解释中初步证据的应用,与中国固有证据话语体系更契合。从文意解读,初步证据无法读出转移证明责任的效果。初步证据概念的核心在于“初步”二字,在证明动态过程中,“初步”最易解读为单方当事人提供证据,而区分于两造的证据对抗。证据提供的单方性及心证状态的暂定性,是初步证据应用的本质特征。无论大陆法系对抗性的证明,还是单方证明的疏明,在履行提供证据责任时,皆从单方当事人角度出发,就单方提供的证据进行判断。中国司法解释和实务中初步证据的应用,亦从单方当事人提供证据证明角度理解和适用。因此,借鉴大陆法系的疏明规则,建构中国初步证据规则成为一种相对合理的方案。

  第三,初步证据的程序与疏明的程序构造相同。疏明规则以证明程序事实为主[19]109,疏明程序、疏明对象(疏明的证明对象)、疏明标准(疏明的证明标准)和疏明责任(疏明中的证明责任)皆具有争议。至于疏明本质,德国通行观点认为证据调查的迅速性和低于盖然性标准是疏明的本质特征[20]240-249,日本学理[13]373和中国台湾地区学理亦是如此[14]452-453。但就低于盖然性标准的特征,德国学者莱波尔认为疏明标准与证明标准无差别[15]5-6,后日本学者见太田亦提同样的疑问[16]32,中国台湾地区姚瑞光亦提出同样质疑[17]286。中国大陆吴杰借鉴德国学理中“推论的确实性”和“结果的确实性”等概念分析疏明和证明差异,认为疏明和证明在心证标准上不存在差异[15]7-13。以《日本民事保全法》为例,第13条[21]291规定保全程序的启动时,必须对保全的必要性、保全的权利或权利关系予以疏明。同时,该法第20条[21]292和第23条[21]293分别规定假扣押和假处分的必要性,均含有“……可能性……”之类的表达。从证明法理分析,证明一个事实存在和证明一个事实有发生的可能,两者的证明对象并不一致,显然后者需要提供的证据要少一些。保全程序中的证明对象表述,即疏明中证明标准低于普通证明标准。因此,本文认为疏明的本质特征是证据调查程序的即时性。相比对抗性的证明程序,以证明程序事实为证明对象的疏明在证据调查上呈现出证据提供的单方性和证明过程的迅速性[19]112。因此,疏明表现出心证的暂定性特征和证明程序的非对抗性。同样,中国实务和司法解释针对初步证据的应用中,亦体现出同样特征。

  第四,初步证据的证明对象与疏明对象相同。分析已有的初步证据条文,除《民诉解释》第284条可直接类比疏明外,在因果关系推定、文书真实性推定、着作权认定等情况中的初步证据皆无法直接类比疏明规则。因为疏明对象皆为程序性事实,但后几种初步证据的证明对象是要件事实。在大陆法系,并未完全将疏明对象限定为程序事实,而是将法律问题排除在疏明对象之外[20]243-245。以此推断,疏明对象并不限于程序事实,如德国将证据方法的申请、代理之委托合同无效的证明、辅助参加条件、诉讼障碍等事项亦作疏明对象,该疏明对象与要件事实具有直接或间接相关联[19]110-111。基于证据调查的即时性考虑而规定,将该特定证明对象作为疏明对象,进而实现与证明程序实现相对分离,以保证证明过程进行的迅速性等法价值追求。以诉讼障碍要件为例,基于诉讼要件审查的非阶段性,本应为证明对象而由当事人进行对抗性式证明,而具有证明责任分配[22]406-409。但是,在审前阶段进行诉讼要件和诉讼障碍的审查,作为疏明对象可达到程序效率价值之追求[22]678-683。又如德国学理通说将辅助参加条件作为疏明对象[23]259,但罗森贝克却认为其有证明责任分配之空间[22]403,但这并不影响将其与证明程序相对分离而实现程序效率之追求。所以,大陆法系从学理上并不对疏明对象和证明对象进行严格区分,仅笼统地将疏明对象界定为事实问题[20]243-245。据此,司法解释规定和实务应用中,初步证据中的证明对象与疏明对象不存差异。

  (二)初步证据规则的本体探讨

  1. 初步证据规则中的证明对象

  从已有的初步证据应用情况观察,初步证据规则中证明对象包括三种:一是程序性事实,二是推定前提事实,三是与要件事实关联的疏明对象。首先,程序事实属中国特有的法律概念[24]327-328,财产保全的条件、先于执行的条件、起诉条件等都是程序事实。其次,证据事实与大陆法系之辅助事实具义。最高法第83号指导案例中初步证据的应用,证明对象即是辅助事实。最后,基于程序构架的需要,某些要件事实转化为疏明对象。《民诉解释》第284条中的“有社会公共利益受到损害……”即是由侵权结果这一要件事实转化而来,背后隐藏着公益诉讼立案条件要求基于胜诉可能性。其中,程序事实最为典型和广泛,第三类证明对象是兜底性分类,如果前两类证明对象无法涵盖,则可归为第三类证明对象。最高法2014年颁布的《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》(简称《意见》)的第8条中的因果关系推定,事实因果关系证明需要被侵权人提供初步证据证明。因为法律明确规定因果关系要件的证明责任倒置需要被侵权人证明事实因果关系存在,该事实因果关系的存在便是被侵权人提供的初步证据的证明对象。因此,该种初步证据条文中的证明对象是要件事实之法律因果关系的构成部分,隶属于第三个分类。

  2. 初步证据规则中的证明责任分配

  初步证据规则中证明对象并非完全为程序事实,亦有实体事项[19]110-111。只要涉及实体事项,则具有证明责任的分配[22]401-409。因此,初步证据规则中的证明责任分担,需要依其中的证明对象来确定。

  第一,初步证据规则的证明对象为程序性事实,相应证明责任由申请者承担。主流观点认为程序事实无证明责任分配[25]180,少数观点认为程序事实亦有证明责任分配[26]77-78。在主流观点中,单方当事人提出初步证据由法官进行临时心证,当心证程度达到法定证明标准后,法官可启动程序诉求,否则就驳回相关申请。此种运作机理与证明责任裁判中真、伪与真伪不明的“三分法”相异。因此,通说认为程序事实并不存在证明责任分配。但是,少数观点以管辖联结点事项存在真伪不明论证程序事实亦存在证明责任分配[26]79-80,且其体现出公法性、非争议性等特征[26]80-86。本文赞同少数观点,且同意少数观点中程序事实证明责任的分配方法,即由法律或司法解释规定的申请者承担程序事实的证明责任[26]91-96。第二,证据事实作为初步证据对象时,由举证者承担证据事实的证明责任。在大陆法系证明责任理论中,证明责任分配仅限于要件事实,而间接事实和辅助事实无客观证明责任的分配[25]180。随着理论发展,辅助事实亦存在证明必要性[27]92-96。据此,当初步证据规则中的证明对象为辅助事实时,亦存在证明责任分配,应由举证者承担所举示证据的证据事实的证明责任。在最高法第83号指导案例中,协议真实性这一证据事实亦有客观证明责任分配,由提交该协议的当事人承担。第三,某些要件事实成为初步证据规则的证明对象时,仍依原有实体规则分配要件事实的证明责任。依据实体进行的证明责任分配,同样适用于初步证据条文中的实体事实。以《商标授权行政确权解释》第19条为例,根据相关法律来看,着作权的证明责任应由主张着作权的人来承担。在该初步证据规则中,主张着作权的当事人亦需要对于“享有着作权”这一证明对象承担证明责任。

  3. 初步证据规则中的证明标准

  无论是《民诉解释》第284条,还是其他司法解释及实践应用中的初步证据,皆没有明确初步证据适用中的证明标准。以初步证据制度构建中国特色的疏明规则,初步证据规则的证明标准实质是大陆法系的疏明标准。虽然大陆法系主流观点认为疏明的标准属于大致确定,但本文采少数观点,即疏明与证明在证明标准方面没有差异,因此,初步证据的证明标准与一般的民事诉讼中的证明标准并没有区分。虽然,大陆法系理论对证明标准存在很大争执[16]27-50,但通说皆以高度盖然性标准来解释法官的内心确信。中国《民诉解释》第108条和第109条正式规定中国的民事证明标准,立法表述以“高度可能性”为主,学理研究亦将其等同于高度盖然性。因此,初步证据规则中的证明标准应准用《民诉解释》第108条和第109条。基于《民诉解释》第108条和第109条,有观点认为中国已经建构层次化证明标准[28]92。因为内心确信是一种主观状态而无法具体衡量,所以前述观点并不能成立。虽然自由心证受到逻辑规则和经验法则的约束[20]225-230,但仍不能将自由心证客观化。又因没有绝对“事实问题”和“法律问题”的区分标准,所以证明标准无法归为“事实问题”或“法律问题”[29]99。即是说,《民诉解释》第108条和第109条应该更多寄托于法官通过个案进行解释,不适宜作为强制性规范进行适用。所以,本文认为初步证据规则的证明标准采普通证明标准,且应由个案审判法官自由裁量。

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  注释

  1以“初步证据”为关键词搜索北大法宝的案例库,共有案例共计万余件,其中,一则指导案例,20余则公报案例和典型案例。
  2《最高人民法院公报》2007年第7期。
  3“提单中有关货物状况的资料是由托运人提供的,承运人当知道或有合理根据怀疑其接收或装船的货物与提单记载不符或无法核对时,可在提单上作出批注,一经批注便在一定程度上起到否定提单记载的作用,承运人可在其批注的项目和范围内免除责任。未作批注的清洁提单,足以表明承运人全部认可提单上有关货物的记载事项,承运人即应当按提单记载交付货物。提单是物权凭证,善意受让提单的人有理由信赖其要取得的货物就是提单记载的货物。承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的关于其实际接收或装船的货物与清洁提单记载状况不同的证据,不足以对抗提单的记载。如果承运人交付的货物与提单记载不符,承运人应负相应的责任。”援引自《最高人民法院公报》2007年第7期。
  4最高人民法院发布2015年中国法院50件典型知识产权案例之三十七、2015年上海法院知识产权司法保护十大案例之四:卡骆驰公司诉厦门卡骆驰贸易有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案。
  5裁判原文为“着作权登记证书是权利人自愿取得的证明权属的初步证据,是否进行登记并不影响着作权人取得着作权。故对着作权权属的审查,一般以作品上的署名等为初步证据,除非有相反证据予以推翻。对初步证据的举证要求要结合案件的具体情况,所涉及作品的情况等合理进行确定……包括本案中的权利声明和水印,构成证明着作权权属的初步证据,在没有相反证据的情况下,可以作为享有着作权的证明。如果对初步证据要求过高,比如对每一张图片都要求取得摄影师的授权证明,或者每一张图片去做着作权登记的话,对权利人而言无疑是巨大的负担”。2014年中国法院50件典型知识产权案例之十一:华盖创意(北京)图像技术有限公司与哈尔滨正林软件开发有限责任公司侵害着作权纠纷提审案。
  6“网络用户利用网络服务实施侵权行为,被侵权人依据侵权责任法向网络服务提供者所发出的要求其采取必要措施的通知,包含被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容的,即属有效通知。网络服务提供者自行设定的投诉规则,不得影响权利人依法维护其自身合法权利”,源自于指导案例83号:威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案。
  7“印章真实不等于协议真实。协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性,协议内容是双方合意行为的表现形式,而印章加盖行为是各方确认双方合意内容的方式,二者相互关联又相对独立。在证据意义上,印章真实一般即可推定协议真实,但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下,即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。也就是说,印章在证明协议真实性上尚属初步证据,人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实”,源自于陈呈浴与内蒙古昌宇石业有限公司合同纠纷案((2014)民提字第178号)。
  8最高人民法院公布2009年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之四十四:山东聚丰网络有限公司诉韩国MGAME公司、第三人天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议上诉案。151
  9《最高人民法院公报》2007年第7期。15
  10陈呈浴与内蒙古昌宇石业有限公司合同纠纷案((2014)民提字第178号)。153

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