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失信联合惩戒的地方立法现状与制度设想
发布时间:2020-04-24

  摘    要: 失信联合惩戒是社会信用体系建设的制度基础和重要环节。在地方立法先行先试的过程中,失信联合惩戒出现了失信行为、惩戒措施、惩戒主体、惩戒对象界限不清的问题,因违反法治国原则而遭诟病。文章归纳和总结了目前我国失信联合惩戒的地方立法现状,通过探析失信联合惩戒的本质、生效条件和权利冲突等法理逻辑,提出应在遵循合法原则、比例原则以及关联原则等基本原则的前提下,对失信联合惩戒的失信行为、惩戒主体、惩戒对象和惩戒措施的边界进行限定,充分发挥地方立法试错作用,为日后地方立法乃至全国统一立法积累经验。

  关键词: 失信联合惩戒; 地方立法; 界限范围;

  人无信而不立,业无信而不兴,国无信则衰。2014年,国务院发布《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020)》(以下简称《纲要》),开启了社会信用体系建设的新阶段。《纲要》中指出,失信惩戒和守信激励是推进“政务诚信、商务诚信、社会诚信、司法公信”的制度基础,是社会信用体系运行的核心机制。2016年,国务院下发《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(以下简称《指导意见》),提出构建守信联合激励和失信联合惩戒机制。当前,国家层级的统一社会信用立法尚未出台,在地方立法先行先试的过程中,失信联合惩戒作为一种涵盖多层级、多部门实施主体的制度创新被迅速应用于各个领域,在减少失信行为和修复社会信用方面发挥了适度的功能。但各地方立法中对惩戒对象、失信行为、惩戒措施和惩戒主体规定界限不清甚至模糊,致使失信联合惩戒在现实情境中逐渐走向泛化,破坏了法律体系的一致性,偏离了依法治国的基本原则。信用惩戒泛化、扩大化在将人进行类分的同时,逐渐背离信用体系建设的本质,需要引起警惕并予以治理[1]。

  一、失信联合惩戒的法理逻辑

  失信联合惩戒也叫信用联合惩戒,是指在根据原有法律规定对失信者进行制裁的基础之上,在随后的经济和社会活动中再次对失信者进行约束或限制的制度安排[2],是在中国进行的制度创新和信任创新。

  (一)失信联合惩戒的本质

  失信联合惩戒本质上是促进诚信价值观转化为法律制度规范的一种手段,是对诚信价值观的重塑而非直接运用。诚信作为中国儒家传统价值体系重要组成部分,在很长历史时期中发挥着维护社会秩序的重要作用,但随着近代以来西方价值体系的冲击,过分强调个人自由和自身利益的个人主义和自由主义导致社会信用不断弱化,不得不承认,形成、维护以及加强信任的条件今不如昔,甚至已经变得非常薄弱[3]。而这种薄弱的社会信用与失信行为的诱发之间逐渐形成恶性循环。因此,要建设与市场经济体制相适应的现代诚信价值体系,对诚信价值观进行法律规范并重塑已迫在眉睫。对诚信价值观进行法律规范并非是将道德领域的诚信概念直接运用在法律领域,而是与道德领域的诚信观念有所区分。法律化的失信行为已成为一种违法行为,而非等同于道德意义上的失信行为,违法失信与道德失信是两个存在交集的不同概念,交集部分是失信已达到违法的程度。因此如何合理设定失信与惩罚之间的关系,通过法律化建立起一种违法—惩罚的牢固联系,形成一种思想的习惯性结合,从而建立涵盖全社会的诚信契约关系,成为失信联合惩戒制度的重要使命。不能混淆道德失信和违法失信的差异,将失信联合惩戒变成惩戒一切不道德行为、匡扶正义的工具。
 

失信联合惩戒的地方立法现状与制度设想
 

  (二)失信联合惩戒的生效条件

  失信联合惩戒的生效条件之一是公众对道德伦理规范的社会认同。只有道德伦理规范受到认同才可能会引发社会对失信行为的非难和信用主体的自我谴责;反之,主流道德伦理规范的坍塌则会引发社会谴责的失效。诚信价值观在新时代被赋予了更为丰富的内涵,但仍然是对传统诚信观念的延续,尤其是公众对诚信的理解仍然以传统为基石。因此,失信联合惩戒中对失信行为的认定应符合公众对诚信观念的一般理解,否则将会导致其与公众的诚信观念相悖,无法产生社会认同。

  失信联合惩戒的另一个生效条件是行为与惩戒的相适应性。如边沁所言,“自然把人置于两位主公———快乐和痛苦———的主宰之下,只有它们才能指示我们应当干什么,决定我们将要干什么”[4]。在痛苦和快乐两位主公的指引下,人趋利避害做出守法或违法的选择。失信联合惩戒通过增加失信成本使社会主体做出守信的选择,但当失信成本过高,或失信程度与失信成本不相匹配的情况下,趋利避害性将在选择中失效,失信联合惩戒也就无法达到重塑诚信价值观的目的。因此,总的来说,保证失信联合惩戒的有效性既要符合公众的社会认同,同时也要尽可能保证失信行为程度与惩戒措施的相适应。

  (三)失信联合惩戒中的权利冲突

  所谓权利冲突,是指归属于两个或两个以上主体的具有法律上依据的权利之间,因法律对其边界规定的模糊而导致相互间的抵触,从而使得相冲突的权利只能实现一个或者各权利主体自身均不能完全实现的不和谐状态[5]。在面对权利冲突时,立法者或基于社会公共利益需求或基于法律价值位阶对不同权利进行选择,从而达到各方权利平衡的状态。但保护其中一种权利不意味着完全放弃另一种权利,如罗尔斯所说,“在某些制度中……当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时,这些制度就是正义的”[6]。对各种权利的平衡状态的探索就是探究失信联合惩戒的范围边界,即在最大范围内保护各种权利的行使。

  失信联合惩戒中蕴含着私权利之间、公权力与私权利之间的冲突。其中私权利之间的冲突最为突出的是信用主体的人格权与其他主体的知情权之间的冲突。面对两方权利冲突,如何使其达到平衡状态成为问题的关键。根据密尔[7]的边界原则,要实现权利的平衡状态,则必然要满足以下三个要求。首先,对信用主体的损害是必要的,不存在能达到相同或相似效果的其他替代方式;其次,对信用主体的损害最小,在能达到相同效果的若干手段中选择对信用主体损害最小的手段,为保护某种法益而侵害另一法益时,不得逾越达此目的所必要的程度;最后,设置权利的救济途径,无救济则无权利,为被损害的权利设置畅通有效的救济途径,及时弥补相对方权利不当行使对信用主体造成的损害。此外,政府的公权力与个人私权利之间存在着较大的张力。政府对个人采取惩戒措施,目的在于维护社会公共利益,人的社会属性决定了社会公共利益大于个人利益[8],为保护社会公共利益而适度牺牲个人利益符合立法的价值倾向,但个人相对于政府始终处于弱势地位,因此,平衡公权与私权首要原则是遏制公权、保护私权。

  二、失信联合惩戒的地方立法现状

  目前,我国社会信用立法已被列入十三届全国人大常委会立法规划,而在地方层级,已有河北省、河南省、湖北省等11个省、市1制定了社会信用管理条例或公共信用信息管理条例,其中均对失信联合惩戒做出了相关规定。还有部分省、市虽未制定社会信用管理条例,但涉及社会信用管理的相关规定散见于各类法规之中。为了便于梳理、总结,本文从失信行为、惩戒主体、惩戒措施、惩戒对象等方面对上述11部社会信用条例或公共信用信息条例进行归纳和分析,不涉及其他的相关规定。

  (一)失信行为内容泛化,缺乏合理分级

  11个省、市的信用信息地方性法规中均未对失信行为做出明确的概念界定,且多部法规中未使用“失信行为”这一概念,而是以“负面信息”“失信信息”“不良行为”等概念代替,但其内涵与“失信行为”概念一致。11个省、市对失信行为的内容规定主要包括:1.以不正当手段取得行政受益;2.受到行政处罚或行政强制的行为;3.犯罪行为;4.拒不执行判决、裁定和调解书等生效法律文书;5.欠缴依法应当缴纳的税款、社会保险费、行政事业性收费、政府性基金;6.被监管部门处以市场禁入或者行业禁入;7.被监管部门处理的学术造假、考试作弊等行为;8.被监管部门处理的产品质量、安全生产、食品安全、环境污染等责任事故;9.拒绝、逃避兵役被军队除名、开除军籍;10.依法认定的其他违法违规的失信行为。《南京市社会信用条例》在此基础上还增加了扰乱医疗秩序、酒后驾驶、饲养烈性犬等行为。这几乎涵盖了所有违反法律、法规和规章的行为,对于失信行为认定存在明显的泛化倾向。将所有违法行为都划分为失信行为旨在“解决普遍存在的违法违规行为得不到有力追究或屡禁不止的问题”,但将所有问题都装入“信用框”,不仅与公众对于诚信的认识不符,还有可能违背依法治国的基本原则[9]。

  《指导意见》指出对重点领域和严重失信行为进行联合惩戒,那么根据失信程度对失信行为进行分级,以及确定实施联合惩戒的失信行为范围是实施联合惩戒的前提条件。11个省、市的地方性法规中,有8个省、市对失信行为进行了程度上的区分,其中5个省、市将失信行为分为一般失信行为和严重失信行为(河南、湖北、浙江、厦门、上海)。南京将失信行为分为轻微偶发失信行为、一般失信行为和严重失信行为。泰州和无锡将失信行为分为一般失信行为、较重失信行为和严重失信行为。对于严重失信行为的规定各地采取了相对统一的模式,主要遵循《指导意见》中的模式,《指导意见》中将四种行为认定为严重失信行为2。《南京市社会信用条例》在此基础上增加了第五种行为,即亵渎英烈,宣扬、美化侵略战争和侵略行为,严重损害国家和民族尊严的行为。在此需要特别指出的是,《南京市社会信用条例》对轻微偶发失信行为进行了规定,将初次发生且情节轻微、没有造成社会危害后果和较大风险的失信行为归为轻微偶发失信行为。而针对实施联合惩戒的失信行为范围,仅有《河南省社会信用条例》和《厦门经济特区社会信用条例》做出了规定,其他9部均未明确规定。

  总的来看,11个省、市的地方性法规对失信行为的范围和分级的规定呈现出一种不明晰的状态。一方面,试图尽可能地将普遍存在的违法违规行为纳入失信行为范畴,将失信惩戒这一新兴治理方式运用至社会各个领域,存在明显的扩大化和泛化的倾向;另一方面,对于不同失信行为缺乏合理的分级,甚至是缺位,意味着一般失信行为也可能被纳入联合惩戒的范围,违背了《指导意见》所确定的对严重失信行为进行联合惩戒的原则,使联合惩戒丧失了合法性和合理性。这种泛化和分级不合理有违公众对于诚信和公平的观念,不可避免的造成公众对诚信价值观的认知混乱,同时背离了法治国的基本原则,损害法律的权威性,不利于诚信社会的建设。

  (二)惩戒主体权限不明,惩戒措施不匹配

  在11个省、市地方性法规中,能实施失信联合惩戒的主体分为两类:公权力主体和私权利主体。同时立法者鼓励自然人、法人和非法人组织在经济、社会生活中积极应用信用信息,以贯彻“一处失信,处处受限”的政策指导。公权力主体包括行政部门、司法部门、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织、国有企事业单位等;私权利主体包括自然人、金融机构和行业商会协会等。公权力主体对失信主体采取联合惩戒的依据在于,失信行为破坏了社会信用,损害了良好的社会秩序,为了修复被破坏的社会信用、维护社会公共利益,公权力主体可以对失信主体进行制裁。私权利主体的惩戒权利来源于其与失信主体之间达成的契约,失信行为是对契约的违反,因此,私权利主体也有权对失信主体进行惩戒。不论是公权力主体还是私权利主体均有正当的惩戒依据,但重点在于惩戒主体采取的惩戒措施是否属于其法定权限范围。

  各地对公权力主体能够实施的惩戒措施规定较为一致,包括:1.“黑名单”制度;2.提醒告诫;3.重点监管;4.声誉不利;5.资格限制或剥夺;6.限制高消费;7.限制出入境。但对何种主体能够采取何种措施规定较为混乱,例如,《泰州市公共信用信息条例》第24条规定国家机关、国有企事业单位可以在披露期限内依法采取联合惩戒措施;《上海市社会信用条例》第30条规定行政机关在法定权限范围内就相关联的事项可以采取惩戒措施。各地对于公权力惩戒主体的规定更多是一种原则性规定,较为抽象,并未清晰的指向什么主体采取何种惩戒方式,这将导致两种后果:一是法规规定无法精准适用成为空中楼阁;二是造成惩戒措施的滥用。

  另一方面,对私权利主体的权限规定不清。私权利主体有权采取的惩戒措施主要包括:1.收集信用信息,制定信用清单;2.警告、批评;3.限制或取消会员资格;4.限制或取消优惠;5.增加交易成本。同时,规定行政部门发起联合惩戒时,各私权利主体有积极配合之义务,但未规定私权利主体是否可以对失信主体发起一定范围内的联合惩戒。同时,立法者对私权利主体在生产经营和提供服务过程中产生或者获取信用主体信用信息制作信用清单进行了授权,公权力主体可依据信用清单作为惩戒的依据,而对信用清单是否可以作为私权利主体惩戒甚至是联合惩戒的依据未做出规定。但在实践中,存在私权利主体以信用清单为依据进行惩戒甚至联合惩戒的情况。如此规制显然还存在含混不清之处,形成了法律的真空地带,为公权力的扩张留下缝隙,也加剧了失信主体的私权利与其他主体私权利的冲突。

  此外,7个省、市3规定对于不同程度的失信行为采取不同的惩戒措施,但不同程度失信行为对应的惩戒措施却不尽相同。例如,《泰州市公共信用信息条例》将撤销相关荣誉称号作为对一般失信行为的惩戒措施,而《宿迁市社会信用条例》则将其作为对严重失信行为的惩戒措施。由于除了河南和厦门两地外,其他省、市均未将严重失信行为作为实施联合惩戒的依据,联合惩戒包含的惩戒措施是否与一般失信惩戒包含的措施重复也不得而知。这可能导致同一失信行为分别被认定为不同程度的失信行为,受到不同惩戒的情景出现,造成行为和惩戒的失衡和不匹配。

  (三)惩戒对象界定不清

  惩戒对象指的是失信惩戒所指向的主体,11部地方性法规规定的惩戒对象主要包括自然人、法人、非法人组织,对有严重失信行为的法人也可以对其法定代表人、主要负责人、实际控制人和其他直接责任人等进行失信惩戒,但对于被列为惩戒对象的自然人的范围各地规定存在差异。河北、河南、浙江、南京、厦门、上海、宿迁规定具有完全民事行为能力的自然人能够被列为惩戒对象;泰州则规定年满18周岁的自然人才能成为失信惩戒的对象;湖北、无锡并未将不具有完全民事行为能力的自然人排除在外,所有自然人均可成为失信惩戒的惩戒对象。对于有严重失信行为的法人,河北、湖北、陕西、无锡、上海、泰州未规定对其法定代表人等进行失信惩戒;河南、南京规定应将法人的法定代表人、主要负责人、实际控制人和其他直接责任人列为惩戒对象;宿迁将范围划定为法人的法定代表人、主要负责人和其他直接责任人;浙江将其规定为法人的法定代表人、主要负责人和实际控制人;范围最广泛的是《厦门经济特区社会信用条例》,惩戒的范围包括法人的法定代表人、主要负责人、实际控制人、财务负责人等主要管理人员以及其他直接责任人。综合来看,是否将无民事行为能力人或限制民事行为能力人列为惩戒对象是惩戒对象范围界定的焦点。

  除此之外,11部法规均未规定对政府的失信行为应当如何处理。政府行为可划分为具有公权力属性的行政行为和作为市场参与者进行的民事行为,前者主要包括行政处罚、行政强制、行政许可等行为,后者主要包括政府采购、承租出租资产等行为。政府在进行行政行为中出现的失信行为与失信惩戒中的失信行为性质不同,且有《行政法》对其进行规制,因此确实不应将其纳入惩戒范围。但政府在进行民事活动时出现的失信行为则应当被列入失信名单。

  三、失信联合惩戒的制度设想

  当前,我国各地区失信联合惩戒规定仍有诸多界限不清之处,但地方立法的创制性和试错作用所积累的重要经验为制定国家层级统一的社会信用法打下基础。完善失信联合惩戒制度应当充分利用先行先试的宝贵经验,以制度理论逻辑为基础,从社会信用地方立法存在的问题出发,对社会信用立法中关于失信联合惩戒的制度设计进行构想。

  (一)基本原则的设置

  社会信用立法的目的之一在于反映社会主体履行约定或法定义务的客观状况,若对权力不加限制,信用信息则极易变成涉及社会主体方方面面的道德档案,从而造成公权力对私权利的肆意侵害。因此,制度设计应当遵从合法原则、关联原则和比例原则,使失信联合惩戒在法治的框架内运行。

  1.合法原则

  合法原则是指失信联合惩戒制度应当符合法律规定,惩戒主体、惩戒措施、惩戒的设定必须严格遵循法定原则。主要包含以下几个方面:第一,我国《立法法》对立法的国家保留事权,例如,地方立法不得规定对失信主体实施提高税率的惩戒措施;地方立法则不能对失信主体设定限制人身自由的强制措施或处罚。第二,《立法法》第72条的规定,设区的市制定的地方性法规仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。第三,遵循其他上位法的限制,例如《行政强制法》第9、10、11条等规定,尚未制定法律行政法规的,且属于地方事务,设区的市立法设定行政强制措施的权限限于“查封场所、设施或者财物”和“扣押财物”两个方面;已制定法律的,需要遵循法律的相关规定[10]。

  2.关联原则

  关联原则是指失信联合惩戒采取的手段应与其欲达到的法律目的相符。惩戒主体采取的惩戒措施应当能够达到督促信用主体履行义务、增加失信成本、减少失信收益、修复被破坏的社会信用等目的。其采取的惩戒措施应与失信行为性质相关联,例如,惩戒主体应将其产生或者获取的公共信用信息和市场信用信息在与失信行为相关联领域进行披露,避免将失信行为在社会生活中的各个领域进行披露。银行对社会主体的征信记录反映社会主体的履约能力,保险公司、信贷公司等与其关注的焦点相同,故银行的失信记录可以在保险公司、信贷公司等金融领域依法披露。若不考虑失信行为的性质与信息披露的领域的联系,将任意失信行为都作为各行各业、方方面面进行限制的依据不但无法修复社会信用,甚至违反了公平正义的法律原则。

  3.比例原则

  比例原则是行政法的重要原则,是指行政主体实施行政行为时,应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益。其内涵包括两方面内容,一是行政主体在达成法律目的的诸多方式中应选择对相对人侵害最小的方式;二是行政主体采取的手段应与其欲达到的法律目的相称。设置比例原则旨在限制行政主体的自由裁量权,防止行政权力的肆意扩张对社会公众的私权益造成不必要的损害。比例原则在失信联合惩戒中体现为,一是被收集的失信信息应当具有一定的严重性,轻微偶发的失信行为不应被收集记录,应为社会主体提供容错、试错的空间;二是采取的惩戒措施与失信行为的种类、严重程度、危害后果相匹配和适应,避免“用大炮去打小鸟”。

  (二)清晰界定失信行为,合理分级

  根据我国当前社会信用地方性法规的规定,几乎所有违法行为都被归入了失信行为范畴,学界也有部分学者持此观点,他们认为法律是代表人民合意的契约,而违法行为是违法者对已达成契约的公开违反,本质是一种失信行为。但社会主体的违法行为纷繁芜杂,若将全部违法行为都作为失信行为加以惩戒,显然与公众对于诚信的期待不符,无法体现失信联合惩戒的本质特征,甚至走向了社会信用体系建设的反面。

  法律意义上的失信行为应具有以下特征:第一,失信行为应是违法行为,法律是最低限度的道德,不能将道德要求与法律要求混为一谈,因此不能将所有违反道德诚信的行为都归为失信行为;第二,失信行为违反了诚信法律规范,不应将违纪、违法、违反职业道德的行为都归为失信行为;第三,失信行为应是恶意的,此处的“恶意”采取民法中对“恶意”的解释,即“明知缺乏权利,或者相反,不相信他的行为具有合法正当的理由”而仍然为之。只有社会主体在主观上具有欺骗、误导、隐瞒实情以获得不当得利的意图时可视为违反诚信原则,如果仅仅是无心之失则不应认定其违反了诚信原则。具体而言,失信行为可归类为:1.恶意不履行发生法律效力的判决、裁定、仲裁裁决或者行政复议决定确定的义务;2.恶意不按约定履行合同,致使合同相对人利益受到损害;3.其他恶意违反诚信法律规范的行为。上述失信行为的归类标准在于惩戒目的不同,对前两种失信行为进行惩戒具有督促失信主体履行义务的效果;对第三种失信行为进行惩戒则不具有此效果,仅仅为了增加失信成本,修复被破坏的社会信用。第一种失信行为发生在公法领域,第二种则发生于私法领域,

  而对于失信行为的程度,应进行合理的分级。可将失信行为分为轻微偶发失信行为、一般失信行为和严重失信行为。对轻微偶发失信行为的界定可以借鉴《南京市社会信用条例》,即初次发生且情节轻微的,没有造成社会危害后果和较大风险的失信行为。严重失信行为的判断应结合主观恶性、次数和连续性以及造成的后果等因素,主观恶性大、连续多次行为或造成严重后果的为严重失信行为。既不符合轻微偶发失信行为标准,也不符合严重失信行为标准的即为一般失信行为。

  (三)厘清惩戒主体权限

  公权力主体和私权利主体都具备实施失信联合惩戒的合法性依据。公权力主体应当是指行政机关、司法机关、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织等,其惩戒权力来源于法律的直接规定,泰州市和无锡市条例将国有企事业单位列入公权力主体的范畴值得商榷。国有企事业单位在实践中确实发挥着部分惩戒功能,但其本质上不具有公权力属性,只有在法院或政府授权的情况下才能对失信主体采取超越契约或行业协议范围的惩戒措施,因此,应将国有企事业单位作为私权利主体对待。私权利主体包括国有企事业单位、行业协会、其他社会组织等。其惩戒权来源于社会主体与私权利主体签订的契约或加入行业协会的协议。

  虽然公权力主体和私权利主体都能对失信主体进行惩戒,但并非二者均可发起跨行业、跨领域的联合惩戒。联合惩戒是一项极为严厉的制度设计,直接影响社会主体的权利义务,堪称惩戒失信的利刃。在采取联合惩戒时应秉承审慎的态度,将发起联合惩戒的权力严格控制在公权力主体的手中,而私权利主体仅拥有参与联合惩戒的权利,避免联合惩戒权力的滥用。另外,根据契约的相对性原理,社会主体将惩戒的权利以契约的形式赋予私权利主体,除签订契约的私权利主体,其他主体不得对社会主体进行惩戒(契约或协议另有规定除外)。私权利主体收集信用信息的范围应在契约或协议约定的范围内,私权利主体采取的惩戒措施不得超越契约或协议约定的范围。尤其是行业协会,在本行业内实施联合惩戒必须严格依据行业协会协议规定的内容进行。

  (四)规范惩戒措施的适用

  私权利主体有权采取的惩戒措施包括:1.收集信用信息,制定信用清单;2.警告、批评;3.限制或取消会员资格;4.限制或取消优惠;5.增加交易成本等。对私权利主体而言,对何种失信行为实施何种惩戒措施由签订的契约或协议决定,上述惩戒措施均未超过私权利主体自行处置权利的范围,私权利主体收集的信用信息应当限定信息收集单位自行使用,不得在契约或协议约定的范围外公开。若出于维护社会公共利益的目的需要公开信用信息,则应由信息收集单位将信用信息提交行政机关,并由行政机关依法在有关联性的范围内公开。

  对公权力主体有权实施的惩戒措施而言,对其进行设置的法规范层级越高意味着该项措施越严厉,在实施时越应谨慎。对于轻微偶发失信行为可以采取提醒告诫或重点监管的方式引起失信主体警戒,并不将其失信行为列入信用信息清单,为其提供适度的容错空间。对于一般失信行为除了采取提醒告诫或重点监管外,还可采取将其失信行为列入“黑名单”、声誉不利、撤销荣誉称号、资格限制或剥夺(除任职资格限制)等措施。对严重失信行为可采取任职资格限制、限制高消费和限制出入境等措施。除此之外,联合惩戒仅应针对严重失信行为实施,可以依法选择上述惩戒措施中的任意一种或几种作为惩戒手段。

  (五)明确惩戒对象范围

  惩戒对象的设置应遵守两条负向界限。第一,不具有完全民事行为能力人不得纳入惩戒对象的范围。对自然人惩戒对象的限制应与《民法》规定相衔接,对不具有完全民事行为能力人排除在实施联合惩戒范围之外。其理由在于,未成年人智力和身体处于发展的阶段,应为其提供充分的容错和试错的空间,以包容、引导、教育为主,若将未成年人的失信行为纳入“黑名单”并作为日后劳动就业、资质批准的参考依据,无疑会对未成年人造成不可磨灭的消极影响,严重影响青少年身心健康发展。但可对其失信行为进行收集,设置惩戒触发机制,即当再次失信、性质恶劣时进行惩戒,若一定时间内再无失信行为则给予消除失信信息。例如,中学生考试作弊的行为,若对其进行联合惩戒,可能无益于中学生诚信观念的培养反而会适得其反,可对其进行批评教育并将作弊行为记录在学生档案中,充分评估其日后表现情况,决定消除或保留该记录。

  第二,行政机关行使行政权时不应被纳入惩戒对象的范围。对于是否应将行政机关纳入失信惩戒的范围学界仍然存在争议,有学者认为法律赋予政府失信惩戒权力的同时必然要将其权力控制在法律之下,因此,行政机关也可以成为惩戒对象[11]。还有学者认为目前我国的失信联合惩戒大致可分为两类,一类以失信被执行人为对象,一类以行政监管对象为对象[12],不包含行政机关。行政机关在行使公权力时其失信行为主要表现为对依法行政和合理行政原则的侵犯,已有《行政处罚法》《行政许可法》等系列法律进行规制,因此,行政机关行使行政权时不应被纳入惩戒对象的范围。但行政机关作为市场主体参与市场活动时的失信行为应被纳入失信惩戒的范围,惩戒措施可参照对失信法人的惩戒措施。

  (六)制定信用修复机制

  《指导意见》指出,联合惩戒措施的发起部门和实施部门应明确各类失信行为的联合惩戒期限,并且支持有失信行为的个人通过社会公益服务等方式修复个人信用,而目前我国11个省、市的信用信息地方性法规中仅提及需要对信用主体的信用状况进行修复,而如何修复,11部法规均未提出具体制度设计,实际上信用修复机制在地方立法中仍处于缺位状态。

  所谓信用修复机制是指被列入失信联合惩戒名单的社会主体,如果其在一段时间内的信用状况良好,则应当及时将其从联合惩戒名单中移出,以修复社会主体的负面信用评价。信用修复机制体现了对受损权利的保护,对权利平衡状态的追求,激励社会主体通过保持良好的信用状况修复个人信用。地方性法规中信用修复制度的设计应严格遵循法治的基本原则,并与失信行为、惩戒措施等概念配套,一方面需要将失信程度、失信行为种类与信用修复方式相对应,另一方面应严格规定信用的修复方式。对轻微偶发失信行为的信用修复可借鉴《南京市社会信用条例》的规定,三个月内未再次出现同类失信行为即被移出重点关注名单。对一般失信行为的信用修复制度可设置为,失信主体在六个月内未再次出现同类失信行为即可从失信惩戒名单中被移出。严重失信行为囿于其行为性质的恶劣性和后果的严重性,可借鉴征信系统对逾期未还款人的规定,将严重失信行为的信用修复制度设置为,失信行为人在两年内未再次出现同类失信行为即可从联合惩戒的名单中被移出。以上为信用修复的基础制度设计,失信行为人还可以通过进行与失信行为相关的社会公益活动减少被列入惩戒名单的持续时间,根据其从事社会公益活动的频率和效果决定是否提前、提前多久将其移出惩戒名单。

  四、结语

  社会信用体系建设是一个庞大而连续的社会工程,绝非一朝一夕之功。因此,应牢牢抓住社会信用体系建设的重要环节,充分发挥失信联合惩戒的推动作用,同时建立适度的容错纠错机制,不断完善地方性法规中对失信联合惩戒的制度设计,实现精准惩戒、有效惩戒和权利平衡的目标,避免因界限不清而导致的权利滥用和混乱状态,从而更好地推动形成崇尚诚信的社会氛围,为全国统一社会信用立法打下坚实基础。

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  [11]朱兵强,孙铭杰.政府失信惩戒法治化初探[J].征信,2019(8):42-47.
  [12]徐嫣,王博.论失信联合惩戒视野下社会组织信用监管制度的构建[J].法律适用,2017(5):116-120.

  注释

  111个省、市分别为:河北省、河南省、湖北省、浙江省、南京市、厦门市、陕西省、上海市、泰州市、无锡市、宿迁市。
  2《指导意见》规定严重失信行为包括:一是严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为;二是严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的行为;三是拒不履行法定义务,严重影响司法机关、行政机关公信力的行为;四是拒不履行国防义务,拒绝、逃避兵役,拒绝、拖延民用资源征用或者阻碍对被征用的民用资源进行改造,危害国防利益,破坏国防设施等行为。
  37个省、市分别为:河南省、湖北省、浙江省、厦门市、上海、泰州市、宿迁市。

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