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探讨黑社会性质组织第四项特征的刑法立法规定
发布时间:2019-09-27

  摘要:黑社会性质组织第四项特征主要是从功能目标上来揭示黑社会性质组织的"危害性(特征)",其实质是"非法控制社会性(特征)".运用功能论方法阐释黑社会性质组织第四项特征的立法规定,可以逻辑清晰地将其解构为功能路径、功能内核、功能效果三个有机组成部分。"通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容"是功能路径的立法规定,是实现黑社会性质组织功能内核的"法定"路径,必须围绕着功能内核和功能效果来阐释功能路径;功能内核,是黑社会性质组织的核心功能目标,"称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响"有赖于功能路径才能获得成功,具有明显的路径依赖;功能效果,是黑社会性质组织通过功能路径实现功能核心目标时所可能产生的危害社会性特质,只能是"严重破坏经济、社会生活秩序",因而从黑社会性质组织的功能效果上可以进一步限定第四项特征的规范含义。运用功能论方法阐释黑社会性质组织第四项特征的立法规定,有利于从根本上消除相关问题的解释性争议,能够得出合法、合理、妥当的刑法解释结论。

  关键词:黑社会性质组织第四项特征; 功能路径; 功能内核; 功能效果; 刑法解释;

  一、引言

  根据刑法第294条第5款之规定,黑社会性质组织第四项特征是"通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序".一般认为,这是黑社会性质组织的"危害性特征"或"非法控制特征(非法控制社会性特征)",1并且是黑社会性质组织的本质特征和根本属性。22009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称2009《座谈会纪要》)首次使用"危害性特征"概念来概括第四项特征,2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2015《座谈会纪要》)使用了"非法控制特征"概念,由此,黑社会性质组织第四项特征就有了"危害性特征""非法控制特征"两种称谓,基本含义是一致的,理论界对此并没有太多争议。

刑法

  但是,我们发现,"危害性特征"称谓中"危害性"概念的含义过于宽泛、笼统,因而这一称谓不完全符合刑法学危害性特征的规范含义,难以揭示黑社会性质组织的区别于其他有组织犯罪的核心特征;"非法控制特征"称谓相对来说要准确得多(尽管"非法控制"概念的涵摄性也略显不足,因为这种称谓也可能忽略"或者重大影响"这一概念内涵)。从理论逻辑上审查,黑社会性质组织第四项特征主要是从功能目标上来揭示黑社会性质组织的"危害性(特征)",其实质是"非法控制社会性(特征)",这是"称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响"的规范含义。换言之,如果说黑社会性质组织四个法定特征中,前三个特征主要揭示了黑社会性质组织的功能主体特征、功能行为特征(而"经济特征"仅属于附随性特征),那么第四项特征则主要揭示了黑社会性质组织的功能目标特征(即"非法控制社会性特征")。这一结论是从功能论立场来观察获得的,可以说功能论的法理阐释是正确理解(黑社会性质组织)第四项特征的重要方法,有利于科学合理地阐释第四项特征的实质内涵。因此,运用功能论方法阐释第四项特征的立法规定"通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序",就可以逻辑清晰地将这一立法规定解构为功能路径、功能内核、功能效果三个有机组成部分,这里的功能路径,是实现黑社会性质组织功能内核的"法定"路径,必须围绕着功能内核和功能效果来阐释功能路径,其与作为黑社会性质组织"行为特征"的功能行为既相联系又有区别(其中功能行为特征中并不包含"或者利用国家工作人员的包庇或者纵容"这一内容);这里的功能内核,是黑社会性质组织的核心功能目标"称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响",有赖于功能路径才能获得成功,具有明显的路径依赖;功能效果,是黑社会性质组织通过功能路径实现功能目标时所可能产生的危害社会性特质,只能是"严重破坏经济、社会生活秩序",因而黑社会性质组织直接危害的是社会管理秩序中的"公共秩序",而不是直接危害国家安全、公共安全等其他社会危害性类型,因而从黑社会性质组织的功能效果上可以进一步限定第四项特征的规范含义。

  因此可以说,运用功能论方法阐释黑社会性质组织第四项特征的立法规定,有利于从根本上消除相关问题的解释性争议,能够得出合法、合理、妥当的刑法解释结论。

  二、功能路径:"通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容"

  黑社会性质组织第四项特征中"通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容",是刑法对黑社会性质组织控制社会的功能路径及其具体方式方法的明确规定,既可以是"通过实施违法犯罪活动",也可以是"利用国家工作人员的包庇或者纵容".其中后者是指利用国家公权力的包庇、纵容,理论上一般称为"保护伞"条件。关于"保护伞"是否是认定黑社会性质组织犯罪成立的必备要件,此前理论上存在"保护伞"必备说与"保护伞"选择说的理论争议。持"必备说"的理由在于:其一,黑社会性质组织的本质在于通过控制社会来反抗合法的社会秩序,为实现政治渗透目的,其必然会与腐败官员相勾结,离开了"保护伞"的庇护黑社会性质组织将很难实现对社会控制。3其二,"保护伞"作为黑社会性质组织认定上的必备要件,能起到有效联结"包庇、纵容黑社会性质组织罪"与"组织、领导、参加黑社会性质组织罪",实现一体化治理的功效。4因此强调打"黑"的同时也应当一并打"伞",两者必然是共存关系。其三,如果摒弃"保护伞"要件,就是对低级形态犯罪的拔高处理,会导致处罚的泛化。5

  现在更多学者选择"选择说"."选择说"认为"必备说"上述理由尚不具有足够的说服力。其一,根据2002年全国人大常委会颁行的《关于〈刑法〉第二百九十四条第一款的解释》,在立法解释中"保护伞"特征只是非法控制特征形成的一种选择性途径而非必要特征。6其二,在刑事司法证明程序中,"保护伞"存在线索隐蔽、取证困难等侦查阻力,往往难以追查7,若将其增设为必备要件会导致轻纵犯罪的结果。其三,从文义解释角度,"保护伞"要件虽然是"一般特征",但也可以从逻辑上反面推导出"在特殊情况下可以不完全具备以下特征"8.从功能路径审查可以发现,"选择说"的观点更为合理。"功能主义刑法强调的,是一种应然和希望,即希望刑法发挥什么样的作用"9.因此,无论是出于社会防卫的目的,提倡刑法积极参与社会治理,还是基于目前打击"涉黑"犯罪的现实情状,目前理论与实务均主张"选择说".质言之,"保护伞"要件并不是区分黑社会性质组织与其他犯罪集团(犯罪组织)所必需的要件,就整体"功能特征"而言,只可认为它是充分但不必要的特征要件,将其划分为选择性要件并不会"拔高"认定或者扩张处罚。反而,认为采用"必备说"可以实现对包庇、纵容黑社会性质组织罪的一体化治理的观点仅仅是一种理论虚构而已。黑社会性质组织大致会经历对经济的控制、对政府的渗透、对社会的控制等若干阶段,但这种划分并非是完全独立的层次,大多数都是同步进行,更不是以是否具有"保护伞"作为区分犯罪组织进阶形态的关键。因此不存在如"必备说"所言的在不具备政治外衣庇护时,就是"过早"地打击了初级犯罪组织形态。在解释论上,"必备说"对功能路径依赖也存在误读误判,因为根据此说会得出一种违背司法效用的结论:只要在刑事程序中无法查实"保护伞"的存在,犯罪组织即使是实施了严重的违法犯罪活动,非法控制社会或造成重大影响的,也不可能被"人为地"排除在黑社会性质组织之外。这显然是误读了"或者利用国家工作人员的包庇或者纵容"中"或者"所明示的选择关系之逻辑判断。应当注意,除了"保护伞"的庇护途径之外,犯罪组织内部成员自发实施"违法犯罪活动"也是其实现非法控制社会的方式之一,"必备说"恰恰是忽略了不同语境下"违法犯罪活动"路径依赖的特殊性。

  本文进而还认为,"保护伞"选择说的理论逻辑还应当符合循环解释命题"回溯性"检验原理。所谓"解释性回溯性"是指在刑法解释方法论上提倡对法律文本的理解是句子决定意义而不是语词决定意义,需要对文本的整体与部分之间来回循环,从结果逆向回溯到开头的循环(过程)才能达到最终的理解。10换言之,刑法规范文本指涉的各种事实要在相互间回溯检验,要从文本的价值真义中循环挖掘事实的真相。具体而言,精准阐述"实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容"的路径依赖关系,应区分两种情形:(1)在不具备"保护伞"要件时,"违法犯罪活动"路径依赖必须具有回溯性。在难以查明是否存在公权力的庇护等要件时,考察"功能目标特征"中"违法犯罪活动"要素需要回溯至"功能行为特征"之中作循环检验。关于功能行为特征"以暴力、威胁或者其他手段"的解释适用,本文坚持采"以暴力性威胁为底线的三手段包容说",即最低限度必须有一次以上违法犯罪是暴力性威胁手段(其中当然可以包括暴力犯罪),而其他两次以上违法犯罪可以是"以暴力、威胁或者其他手段"三种手段均可以包容在内。11即,在不具有"保护伞"这一选择性要件时,组织实施"违法犯罪活动"又没有达到基本的行为特征底线时,则不应认定为符合黑社会性质组织第四项特征。(2)在具备"保护伞"要件时,"违法犯罪活动"路径依赖既可以具有回溯性行为特征也可以不具有回溯性行为特征,即此时可不必回溯行为特征之包容暴力威胁性底线的违法犯罪行为。因为,按照条文表述为"或者"的逻辑关系,二者具备其一就已充足成立条件。遵循这样一种回溯解释原理,通过形式判断与实质判断相结合的精细式筛查,可以更加合理地解释"功能目标特征"的路径依赖问题,也合理地关照其他功能特征(即功能主体特征和功能行为特征),防止出现刑法解释适用效果上的挂一漏万。

  三、功能内核:"称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响"

  法律规范文本在描述黑社会性质组织第四项特征的功能内核时,使用了一种含义模糊且带有"修辞色彩"的法律语言,这和"涉黑"犯罪产生的较为特殊的功能目标息息相关,这样的法律叙述语言也提示解释者务必要攻克解释结论符合妥当性的难题。

  关于"称霸一方"的理解,有观点指出应作两方面解释:其一,是指黑社会性质组织通过实施暴力、威胁或者其他手段,形成一定的权威,具有一定的支配力或威慑力;其二,则是在"在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响".若是"流窜作案",则不应认定为黑社会性质组织。12这种判断应当是正确的。从文义解释角度,"称霸一方"使用了生活化、朴素化的表达,"称霸"有倚仗权势,欺压别人之意;"一方"更是泛指某一地区、整体事物的一部分。显然从文义上难以准确提炼其刑法意义上的规范含义,但可以捕捉其核心"称霸一方"的含义是描述黑社会性质组织对外部社会的影响、威慑与强制。从体系解释与目的解释视角,则可以发现,后半段表述才是真正的规范判断要点。赫伯特·哈特曾提出任何法律体系都有两面性:"确定的核心"与"疑问的半影".13而不管以哪一种方法论去挖掘文义背后的规范意义,都面临着形式解释与实质解释的综合斟酌。应当说,"确定的核心"是形式法治所确证的法治国规范,这是依靠形式解释划定范畴;"疑问的半影"是实质法治所追求的正义结论,这有赖于实质解释探寻边界。当然,人们早已意识到形式主义可能存在的教条主义危机与实质主义可能导致的刑罚权的滥用风险,开始强调功能主义的实证分析。本文坚持采以"保守的刑法解释观",以刑法主观解释和刑法形式解释为原则;为适当照顾刑法秩序维护价值,仅应谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的刑法客观解释与刑法实质解释对被告人入罪。14据此,对"一定区域或者行业内15,形成非法控制或者重大影响"的解释应秉持对条文的尊重,在合理运用各类解释方法时,需要分清形势、反复斟酌,坚持保守入罪的"刚性底线"标准。只有在理论上厘清思路,才可能正确地指导实践摒弃激进的实质入罪、盲目的过分打击,贯彻"宽严有据,罚当其罪",避免"不是黑社会定为黑社会".

  关于"一定区域",2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称2018《指导意见》)规定,鉴于黑社会性质组织非法控制和影响的"一定区域"的大小具有相对性,不能简单地要求"一定区域"必须达到某一特定的空间范围,而应当根据具体案情,并结合黑社会性质组织对经济社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。这和2009《座谈会纪要》的立场基本一致。而2015《座谈会纪要》规定"一定区域"应当具备一定空间范围,并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域,如乡镇、街道、较大的村庄等,也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域,如矿山、工地、市场、车站、码头等。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域,则一般不能视为是对"一定区域"的控制和影响。可见,2018《指导意见》规定的"一定区域"的实质内容较2015《座谈会纪要》所规定的更为宽泛,用"相对性"概念间接地否定了"必须达到某一特定的空间范围"的底线,一定程度上扩大了认定的范围。因而,争议的焦点集中于"空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域"如何界定?周光权教授指出,应当承认"一定区域"的相对性,若非法控制仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域,一般不能被视为是对"一定区域"的控制和影响。16但对于为何不能进行认定,却缺乏进一步的详尽论证。也有观点认为,应当将"一定区域"限定为"乡镇一级以上".17然而,简单地结合行政管理体制来作刑法规范意义的解释,不恰当地限缩了区域范围,也有所不当。事实上,"乡村一级"是许多黑社会性质组织常年盘踞,发展"黑金产业"的根据地,基层政权也是现如今被腐蚀渗透严重的重灾区。

  本文认为,对于"一定区域"的理解应当还原到"社会性"之中去理解,同时结合"非法控制与重大影响"这一功能目标性特点,充分运用功能论和法社会学解释方法去观察评判。"一定空间"既应当有社会承载功能、公共服务功能,也应当具有"生态性""开放性""秩序性".其一,所谓"生态性"是指成为黑社会性质组织所实施非法控制及造成重大影响的区域应当具备"社会生态空间"的基本属性。所谓"社会生态空间"是指"内在地包含有经济生态、政治生态、文化生态、制度生态、心理生态等诸多层次与要素,这些层次与要素相互依存、相互作用、相互支撑、相互促进,共同构成了一个动态系统"18.换言之,黑社会性质犯罪组织所控制的"一方"是一种具备社会基本功能的区域,包括社会成员、社会组织机构、社会运行秩序等基本要素。其二,所谓"开放性"是指"一定区域"应与外部社会交互贯通。通过各种违法犯罪手段或"保护伞"的庇护,黑社会性质组织逐步地侵蚀着合法社会的秩序,如同寄生或共生于合法社会之中的一颗"毒瘤",通过对内扩张、对外渗透,将其自身的"黑色"犯罪文化传导至外部空间,形成非法控制或造成重大影响,造成正常社会生态的畸形发展。倘若仅是在封闭的空间秘密地进行违法犯罪活动,尚没有开展与对外部社会的活动往来,没有对区域社会成员进行控制、威慑的,还不足以认定为黑社会性质组织的完全形态,至多成立隐蔽的犯罪集团(犯罪组织)。其三,所谓"秩序性"是指"一定区域"内部之间原本应当有正常的生活、经济秩序,而黑社会性质组织所企图的是对正常合法秩序的分化瓦解,或者建立自己的"非法秩序版图".换言之,对社会公共秩序的冲击是黑社会性质组织所区别于其他犯罪组织的特征。据此,通过对第四项特征功能内核"三性"的提炼与归纳,可以看出规范文本虽仅仅用"一定区域或行业"来描述了黑社会性质组织的控制范围,但如若不借以功能论和社会学视角的分析,不引入价值评价将文本要素体系化,就难以实现规范目的性的考虑。或许,通过上述解释能更好地为司法者提供一份事实特征与规范目的相互对照的检验清单,明确"相对性"的判断并非是纯粹的空间大小比较或者区域层级的划分,应当从社会概念本身去判断,并放置于"形成非法控制或者重大影响"之中去回溯性检验,也可更加清晰地在实务上将一座酒店、一处娱乐会所或者是单位内部排除在认定范围之内,从而界分一般犯罪集团与黑社会性质组织。

  值得注意的是,目前功能内核争论的核心主要集中于对"非法控制或者重大影响"的解释及判断。2009《座谈会纪要》规定了"非法控制或者重大影响"的八种情形,2015《座谈会纪要》在前者基础之上进行了限制解释,诸如将第1种情形中的"致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的",限定为致使群众不敢"通过正当途径"维护权益。2018《指导意见》进一步列举式地归纳总结了八种认定情形。19其中,第八项规定了兜底条款:"其他形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的情形".何荣功教授认为,应当严格贯彻同质解释原理,"重大影响"与"非法控制"应具有相当性,二者的实质都是"支配",强调的都是犯罪行为对一定地区或特定行业社会关系的控制力、支配力和影响力。并且认为兜底条款为实践扩张预留了罪刑法定的空间。20周光权教授也使用了"支配"概念来解释"非法控制或者重大影响"的实质,并认为两者仅是在控制程度上有所不同。主张对"重大影响"的理解应侧重于从对一定区域或者行业内人们的心理影响程度上来说的,即行为对于一定区域或者行业内公众的心理压力和影响。21上述见解有值得借鉴吸纳之处,但部分细节问题还值得推敲。毋庸置疑,对"非法控制"与"重大影响"应当作同质解释,但一方面认为两者的实质都是"支配",另一方面又认为"重大影响"是公众心理状态表现,似乎存在主体立场的混乱,并且也难以说明两者之间不同控制程度的实质是什么。

  对于这一疑问,本文认为需要回溯至"黑社会组织"与"黑社会性质组织"的基本概念之中去探究"非法控制"与"重大影响"的关系。有观点指出"黑社会"是使用了社会学的语言表述犯罪进入高级形态所具备的社会化本质,黑社会组织和黑社会性质组织是同"质"不同"量"的犯罪组织形态。22也即,两者之间属于同质的犯罪组织进阶关系,黑社会性质组织属于不成熟的、低形态的犯罪化组织;黑社会组织属于典型的、高等级的犯罪化组织。历史上,立法者基于对我国"涉黑"犯罪形势的判断,认为我国尚不存在明显的、典型的黑社会组织,因而并未在规范文本中使用"黑社会组织"概念,这是因为特定历史时期对具体社会情势认知的特殊性所导致。虽然理论上未将两者分别定义,但本质上黑社会性质组织也属于黑社会组织,即所谓的"质"的同一。23由此可见,所谓两者"量"的差异,集中显现在第四项特征功能内核的判断之上,也即是说典型的"黑社会组织"所对应的是"非法控制","黑社会性质组织"所对应的是"重大影响",而"重大影响"在"量"的程度上属于高度接近"非法控制"的临界状态。两者均描述了黑社会(性质)组织对外部社会的恶害程度,正如周光权教授所指出的"非法控制"的实质是"支配",只有"非法控制"才可能达到对外社会的"支配".所谓"支配",原本是共同犯罪中描述正犯与共犯之区分的概念,其核心是正犯对犯罪事实、过程的掌控与统领。借用到此处,虽说比较恰当地描述了黑社会组织在社群之中的威慑形象与霸道面目,但认为"重大影响"的实质也是"支配"则欠妥当。例如,2015《座谈会纪要》将"群众不敢举报、控告",限定为致使群众不敢"通过正当途径"维护权益。可以看出,在正常情况下立法者认为群众是可以通过正常的途径维护自己的权益,反过来说,黑社会性质组织尚且不可能完全地只手遮天,其非典型性黑社会组织的特征就体现在尚不能够全面的支配一定区域、一定行业。因而,倘若用"支配"概念涵盖"非法控制和重大影响"两者的共同实质,则是遗漏了对"重大影响"的准确把握。根据包容评价原则,本文认为,确定黑社会性质组织成立"非法控制",至少应当要求其首先满足"重大影响".所谓"重大影响",其实质是"有影响力地高度强制",即通过实施违法犯罪活动或"保护伞"的庇护,实现经济的垄断、政治的渗透、社会的控制,在一定区域与行业内造成严重的不良影响,极大的冲击经济、生活秩序。倘若尚未形成黑色犯罪文化的"气候",尚未对一定区域、一定行业之中的社会群众产生高强度的威慑、强制,而只是实施一般的纠合性、团体性犯罪集团活动,不宜过度扩张认定为黑社会性质组织。此外对于兜底条款"其他形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的情形"的认定,也应当遵循上述判断标准,防止出现为了"打早打小"而忽略了"打准打实"的司法偏差。

  四、功能效果:"严重破坏经济、社会生活秩序"

  目前,学界鲜有关注黑社会性质组织第四项特征的功能效果,一般认为"严重破坏经济、社会生活秩序"仅仅是一种客观实在的描述,忽略了其独特的功能效果上的限定作用。所谓"功能效果"引申自解释论上的"效果历史解释"概念。"效果历史"起初是由伽达默尔在解释学中提出,"真正的历史对象根本就不是历史对象,而是自己和他者的统一体,或一种关系,在这种关系中同时存在着历史的实在和历史理解的实在。一种名副其实的解释学必须在理解本身中显示历史的实在性。因此我就把所需要的这样一种东西称之为效果历史"24.通过这一概念,伽达默尔"把存在论的解释学处境改造成面向人文学科文本理解的解释学处境,也将论述的焦点由理解文本转向理解文本的人"25.如同目的理性犯罪论体系所提倡的,规范应当对生活事实开放,规范也是由一定的价值引申而来。对于规范文本的解读,一方面要解释者寻求其客观事实的真义;另一方面也要求解释者重返历史的当下对话文本建构的用意。"制定法在应用和解释里所获得的生机勃勃的发展中,一再追溯到正义所要求的东西,从中得到滋养。如若没有那种追溯,制定法的发展将根本无法理解"26.厘清黑社会性质组织第四项特征中"严重破坏经济、社会生活秩序"的功能效果,需要追溯考证其预设立意。本文认为,应借助法益概念,将其功能效果限定为对"公共秩序"的法益判断,以此区别于其他组织行为犯罪化。

  我国刑法第110条规定了"参加间谍组织罪"、第120条规定了"组织、领导、参加恐怖组织"、第294条规定了"组织、领导、参加黑社会性质组织罪",上述属于典型的组织行为犯罪化。诚如前述,黑社会性质组织更多的是对社会及其成员的控制、对正常社会秩序的破坏,因而在认定其法益侵害要件时其对社会秩序的破坏程度、冲击影响等因素是法益判断的核心。而间谍组织侵犯的是"国家安全"法益,恐怖活动组织所侵犯的是"公共安全"法益,在根本的法益判断上其与黑社会性质组织相区别。黑社会性质组织犯罪与间谍组织的区分相对容易,而与恐怖活动组织的区分需要紧密联系法益概念。恐怖主义组织通常是以政治要挟为目的,使用绑架、杀人、放火、爆炸等暴力威胁手段,迫使政府机构满足其某些要求;而黑社会性质组织并不以对公共安全法益造成威胁为必要。可见,"严重破坏经济、社会生活秩序"在文本表述中并非是没有规范意义的,反而是一个被忽略的、被人为地虚置已久的功能效果判断要件。立法者有意地将"涉黑"犯罪所侵害的法益预设为了"公共秩序",因而一般犯罪集团(犯罪组织)在没有达到"重大影响"并危害"公共秩序"的高度时,即不应当贸然拔高将其认定为黑社会性质组织。

  注释
  1 魏东:《"涉黑犯罪"重要争议问题研讨》, 载《政法论坛》2019年第3期。
  2 张卫兵:《论黑社会性质组织的构成要素》, 载《中国审判》2010年第12期。
  3 参见刘宪权、吴允峰:《黑社会性质组织犯罪司法认定中若干疑难问题探讨 (上) 》, 载《犯罪研究》2002年第1期。
  4 参见徐永伟:《黑社会性质组织"保护伞"的刑法规制检视与调试--以涉黑犯罪与腐败犯罪的一体化治理为中心》, 载《北京社会科学》2019年第5期。
  5 同注 (4) .
  6 参见傅跃建、胡晓景:《论黑社会性质组织的司法认定--以裴某为首的犯罪组织为样本》, 载《江苏警官学院学报》2012年第1期。
  7 参见梁琪:《当前查办涉黑"保护伞"--职务犯罪案件的难点及对策》, 载《人民检察》2003年第7期。
  8 王秀梅、戴小强:《"打伞"式扫黑的法理分析》, 载《河南警察学院学报》2014年第6期。
  9 王强军:《功能主义刑法观的理性认识及其限制》, 载《南开学报》 (哲学社会科学版) 2019年第3期。
  10 参见魏东:《刑法解释学基石范畴的法理阐释--关于"刑法解释"的若干重要命题》, 载《法治现代化研究》2018年第3期。
  11 同注 (1) .关于"以暴力性威胁为底线的三手段包容说"的解释适用理由及原则, 请参见引文具体论述部分。
  12 参见黄京平、石磊:《论黑社会性质的法律性质和特征》, 载《法学家》2001年第6期。
  13 参见姜涛:《后果考察与刑法目的解释》, 载《政法论坛》2014年第4期。
  14 参见魏东:《刑法解释论的主要争点及其学术分析--兼议刑法解释的保守性命题之合理性》, 载《法治研究》2015年第4期。
  15 需要说明的是, 关于"一定行业", 2009《座谈会纪要》规定, 既包括合法行业, 也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。2015《座谈会纪要》规定"一定行业", 是指在一定区域内存在的同类生产、经营活动。2018《指导意见》没有作进一步的阐述, 因此应当将上述规定综合判断, 鉴于对"一定行业"的争议并不大, 本文不再赘述。
  16 参见周光权:《黑社会性质组织非法控制特征的认定--兼及黑社会性质组织与恶势力团伙的区分》, 载《中国刑事法杂志》2018年第3期。
  17 参见陈赛:《"扫黑除恶"专项行动视域下--黑社会性质组织本质特征研究》, 载《山东警察学院学报》2018年第5期。
  18 王学俭、张哲:《互通与契合:公民社会与社会生态空间关联研究》, 载《西北师大学报 (社会科学版) 》2014年第5期。
  19 2018《指导意见》所列举的八种情形包括: (1) 致使在一定区域内生活或者在一定行业由从事生产、经营的多名群众, 合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后, 不敢通过正当途径举报、控告的; (2) 对一定行业的生产、经营形成垄断, 或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的; (3) 插手民间纠纷、经济纠纷, 在相关区域或者行业内造成严重影响的; (4) 干扰、破坏他人正常生产、经营、生活, 并在相关区域或者行业内造成严重影响的; (5) 干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产, 经营、工作秩序, 在相关区域、行业内造成严重影响, 或者致使其不能正常生产、经营、工作的; (6) 多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序, 或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的; (7) 利用组织的势力、影响, 帮助组织成员或他人获取政治地位, 或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的; (8) 其他形成非法控制或者重大影响, 严重破坏经济、社会生活秩序的情形。
  20 参见何荣功:《避免黑恶犯罪的过度拔高认定:问题、路径与方法》, 载《法学》2019年第6期。
  21 同注 (16) .
  22 参见武和平:《论黑社会性质组织犯罪的本质特征》, 载《吉林大学社会科学学报》2002年第5期。
  23 参见何秉松:《黑社会组织 (有组织犯罪集团) 的概念与特征》, 载《中国社会科学》2001年第4期。
  24 [德]伽达默尔:《真理与方法》, 洪汉鼎译, 上海译文出版社1999年版, 第385页。
  25 陈鸥帆:《文本解读中的效果历史意识》, 载《文史哲》2007年第2期。
  26 [德] H.科殷:《法哲学》, 林荣远译, 华夏出版社2003年版, 第165页。

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