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国际规则体系中新型知识产权融入的法治路径
发布时间:2021-06-23

  摘    要: 知识产权的产生与发展一直受技术变迁的深刻影响。新一轮科技革命对传统知识产权提出了挑战,呼唤新型知识产权的诞生。创设知识产权新类型、扩展现有知识产权新权能,将成为知识产权法律保护制度应对新一轮科技革命和产业变革顺势而为的新常态。中国应建立适应本国国情的新型知识产权保护规则,并推动相关国际知识产权规则的制定。

  关键词 :      知识产权;创新发展;人工智能;国际规则;

  Abstract: The emergence and development of intellectual property (IP) has been deeply influenced by technological changes.A new round of scientific and technological revolution challenges traditional IP rights and calls for the birth of new IP rights.The creation of new types of IP rights and the expansion of existing IP rights will become a new normal for the legal protection system of IP rights to cope with a new round of scientific and technological revolution and industrial change.China should establish a new type of IP protection rules suitable for its national conditions,and promote the formulation of relevant international IP rules.

  Keyword: Intellectual Property; Innovation-driven Development; Artificial Intelligence; International Rules;

  “长期以来,中国的科学技术遥遥领先于其他文明,但为什么第一次工业革命没有发生在中国?”对于人类科技史上着名的“李约瑟之谜”,诺贝尔经济学奖得主道格拉斯·诺斯的解答是:由于知识产权保护制度的出现和发展,使得发明成果大量涌现,从而启动了工业革命并创造了现代经济增长的奇迹。作为一种现代产权制度,知识产权制度的本质是通过保护产权形成激励机制,为权利人提供持久的创新动力。在没有产权保护的情况下,创新者不愿对创新活动进行投入,因为他们的成果将会被迅速模仿,导致其几乎无法获得利润。知识产权制度通过赋予创新者以产权,禁止他人未经授权使用其创新成果,从而为技术创新提供内在的激励机制和动力源泉。

  “从问题到知识,从知识到创新,从创新到知识产权,最后从知识产权到以产品形式体现的解决方案,这一连环持续成为推动经济发展的强大推动力。”1随着世界进入知识经济时代,知识产权的重要性进一步增强,知识产权和经济发展之间的联系比以往任何时候都更为紧密。从企业来看,1995年,《财富》第一次发布包含美国和其他各国企业在内的世界500强综合榜单,当时占据主导地位的基本上都是能源类、制造类、零售类企业,几乎没有高科技公司。随着互联网技术和生命科学技术的突飞猛进从而带动相关产业不断发展,到了2018年,相当多的高科技企业进入榜单,苹果公司更是高居利润榜首位。2作为高科技企业“核心资产”的知识产权已取代有形资产成为社会财富的主要形式。从全球贸易来看,知识产权的价值含量在总市值中更是已占到绝对的主导地位。有学者甚至认为:知识产权是第一财产权利。3

  改革开放四十多年来,中国积极吸收借鉴其他国家制度经验,在引进、消化、吸收、再创新的基础上,建立了自己的知识产权制度体系。可以说,中国知识产权制度的发展史,是一个从“逼我所用”到“为我所用”的法律变迁史,也是一个从被动移植到主动创制的政策发展史。4
 

国际规则体系中新型知识产权融入的法治路径
 

  随着新一轮科技革命和产业变革的兴起,新技术、新业态、新领域不断涌现,传统知识产权理论疲于回应。知识产权国际竞争更加激烈,《跨太平洋伙伴关系全面进步协定》《美墨加协定》大幅提升了国际知识产权保护标准,对我国全方位更高水平的改革开放提出了新的挑战。面对新形势,党中央、国务院提出推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变。要实现制度型开放,就要对标国际先进标准,在营商环境、知识产权等方面进一步加大改革力度;同时,也要更加主动参与全球经贸规则、知识产权国际保护规则制定。

  中国既是拥有丰富民间文学艺术、遗传资源的发展中国家,也是具有强烈新型知识产权保护需求的新兴经济体。已有研究较多地强调了前一方面,而忽视了后一方面。本文以互联网产业和人工智能产业的知识产权为例,围绕科技发展与知识产权的互动、新型知识产权的生成与法治表达等问题,探讨我国在知识产权全球竞争中如何完成从国际规则的被动跟随者到重要参与者的身份转变。

  一、新型知识产权的基本法理

  当前,新一轮科技革命和产业变革蓬勃发展,科技创新进入空前密集活跃期,新技术、新产品、新商业模式不断拓展法律边界。传统权利在新的时代背景下衍生出许多新的具体的权利问题,新的经济社会关系促进新型知识产权与日俱增,要求在权利大家族中添列新的成员。5

  (一)新型知识产权的概念界定

  知识产权有广义和狭义之分。狭义知识产权仅指着作权、商标权、专利权等绝对权。广义知识产权不仅包括狭义知识产权(专有性绝对权),还包括反不正当竞争法保护的法益(知识财产法益)。6本文采广义知识产权概念。反不正当竞争法保护的法益属于知识产权,不仅有国际法依据,也符合我国司法实践。无论是世界知识产权组织体系还是世界贸易组织体系中的国际公约均将禁止不正当竞争列为知识产权保护的客体。国际知识产权法领域权威着作:《世界经济一体化进程中的国际知识产权法》也明确指出:“传统知识财产法还包括禁止不正当竞争的规则。”“与知识产权一样,反不正当竞争法的本质目的是保护自然人和法人在知识上的投资和所创造劳动成果免遭他人‘搭便车’。”7就我国而言,在审判反不正当竞争案件时,法院也经常援引工业产权领域的两部单行法律:专利法、商标法的有关规定。8反不正当竞争法与知识产权单行法关系密切。从历史发展来看,有一些原本属于反不正当竞争法保护的利益,后来逐渐定性为法律权利,或者使现有知识产权扩展到新的保护领域或客体。因此,反不正当竞争法有时被称为新型(狭义)知识产权的孵化器。9

  新型(兴)权利研究是近来国内法理学界和部门法学界理论探讨的一个热门领域,主要目的在于从理论层面回应社会主体的权利诉求。然而,对于何为新型(兴)权利,学界尚未形成共识。有学者提出以时间、空间为核心的形式标准,以及以主体、客体、内容与情景为核心的实质标准来判断新型(兴)权利之“新”。10本文借用新型权利这一概念工具,使用“新型知识产权”这一表达,并参考前述标准,将新型知识产权界定为:《与贸易有关的知识产权协定》尚未明确规定而在其他区域、双边自由贸易协定中已经明确承认了的新的知识产权,世贸组织、世界知识产权组织正在拟议的国际文件中的新的知识产权,以及国际社会正在热议、得到较大认可的新的知识产权。11在传统社会,一个新型权利的产生,往往需要漫长的积累和社会观念的认同过程,但是,由于新技术与知识产权的天然契合,迅速产生了许多新型知识产权。12

  新型知识产权并不是一个真正的法学范畴意义上的概念,它所表征的实际上是一系列不同类型和性质的知识产权。13由于其范围庞杂,泛泛的研究意义不大。本文拟选择人工智能生成物和互联网新商业模式的保护问题,14作为研究新型知识产权的突破口。之所以选择这二者,主要是因为它们是产业界提出迫切保护需求,国家予以重点关注的对象。15这二者虽然是具体的,但是它们所反映出来的问题却具有一般性,即新型知识产权是如何生成的,法律应该如何应对,我国应采取何种机制路径使得有利于我国优势产业发展的知识产权客体进入国际保护体系。

  (二)新型知识产权的生成机制

  财产权不是那种有真正本质的东西,只是一项为实现多种目的而存在的人类制度。当技术变革增加了某项资源的价值,财产便随着出现。16因此,在很多情况下,新型财产权的产生不是任何理性设计的结果,而是在立法机关和法院里,关于谁应获得技术变革收益的权利斗争的产物。17作为财产权的知识产权,尤其是其中的创造成果权:着作权和专利权,18也是“基于科技革命而生,源于科技革命而变”,其制度构建就是一个法律制度创新与科技创新相互作用、相互创新的过程。19

  版权是文化产业的生命,一直受技术发展的重大影响。版权制度的产生,主要是由于印刷术的发明;在此之前,作品只能通过“手抄”,因此,作者没有寻求保护的利益需求,自然也不会催生出相应的法律制度。事实上,在版权产生的初期《安娜法》通过后的一段时间里,版权仅指复制权。2019世纪中叶以后,由于机械乐器的发明,使得音乐也可以通过这些机械乐器表演;这样,一些国家开始授予作者机械表演权。此后,随着照相技术、电影技术、无线电技术相继出现,各国也相应不断增设版权新权项。作为保护版权领域最重要的国际公约——《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)自1886年缔结以来,伯尔尼联盟召开过多次外交会议对其进行修订,每一次修订基本上都是为了应对新技术发展所带来的挑战。21

  专利是科技成果的重要体现,随着科技的发展而不断出现了新的发明创造类型,需要有专利制度为其保驾护航,以促进相关产业的发展。早期由于技术条件的限制,专利申请一般多局限在机械、电子或化学领域。随着生物技术的发展,植物、动物、微生物和基因等逐渐进入可专利性的范围。20世纪中期之后,随着电脑技术的发展,一些国家除了将软件纳入版权法范围的同时,也将其纳入专利法的范围。近十几年来,众多企业对商业方法专利申请趋之若鹜。22美国作为世界第一科技强国,其专利法的保护客体包括“阳光下的任何人造之物”,使专利制度扩张至整个商业世界。23

  上述提及的都是随着技术的发展,现有知识产权类型不断扩展自身权能、保护客体的情形。当技术创新产生的新客体无法与现有权利的理论预设相融,或者导致各方利益关系无法在现有权利框架内通过调整而得到妥当的安置,就只能通过创设知识产权新类型的方式予以解决。有学者将此种现象表述为因新技术引发的知识产权扩张的“第二次圈地运动”。24例如,随着录音技术的出现,表演者希望对录制在录音制品中的表演享有专有权;国际社会最初拟通过修订《伯尔尼公约》的方式纳入,但是,代表作者利益的国际机构不同意。理由是:报酬是一定的,如果表演者也参与分享这块“蛋糕”,则原先由作者一人独享的蛋糕现在就要与他人共同来分享,这样作者能够分到的份额就必然减少。最终各方经过妥协,引入“邻接权”这一不同于“版权”的权利,并制定一个独立于《伯尔尼公约》的国际公约——《罗马公约》来保护表演者。25“集成电路技术是影响当代科学技术发展的主要成就之一”,26其布图设计既不是版权法上的图形作品,又不是专利法上的外观设计,因此,无论是我国立法还是国际公约均规定了独立的知识产权——布图设计权。27

  当然,由于各国的具体国情不同,采取的产业政策不一,不同利益集团的影响力各异,同样的技术创新所催生出的新型知识产权在各国表现形式不一。植物新品种作为生物工程技术的新成就,受到各国立法者的高度重视,但是,各国对植物新品种的知识产权保护,存在以下三种不同方式。通过制定特别法来保护植物新品种,这就是作为独立知识产权新类型的植物品种权。在专利法的范围内保护植物新品种,这就是专利权的新权能。也有一些国家兼用品种权与专利权两种形式提供保护。28又比如数据库,欧盟为了促进其内部数据库的投资和消除欧盟与美国之间数据库的投资水平上的巨大不平衡,为数据库规定了独立于版权的新型知识产权:特殊(sui generis)权利。29面对欧盟数据库指令的压力,美国很快作出了反应:国会拟定了《数据库投资和知识产权反盗版法案》;然而,由于有关利益集团对引入特殊权利的必要性和适当性提出了严重质疑,导致该法案最后没有获得通过。

  与以往不同,随着互联网、人工智能的广泛应用,创新发明的速度显着加快,相应知识产权创造的速度不断提升。我国要想在激烈的国际竞争中立于不败之地,就必须一方面做好产业发展的战略布局,另一方面加强知识产权领域的制度创新。

  二、新型知识产权的规范基础

  知识产权制度是随着科技发展、社会进步,不断丰富、不断完善的。与以往一样,人工智能技术和互联网领域新商业模式也给现有知识产权法律制度提出了重要挑战。不过,现有国际公约与我国法律存在较大的弹性,可以为新型知识产权的成长提供充分的制度空间。

  (一)现有知识产权法律规范

  无论是世界知识产权组织管理的《建立世界知识产权组织公约》还是世界贸易组织管理的《与贸易有关的知识产权协定》都没有对知识产权进行定义,只是列举了属于知识产权的保护客体。不过,在列举的方式上,二者存在区别。前者采取非穷尽性列举方式,并附有兜底条款:“在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自知识活动的权利”;30后者则将知识产权界定为“第二部分第1节至第7节主题的所有类别的知识产权。”31至于“第1节至第7节主题的所有类别的知识产权”究竟仅指第1节至第7节标题中所出现的所有类别的知识产权,还是也包括第1节至第7节条文中所出现的所有类别的知识产权,32存在不一致的观点。33不过,世贸组织上诉机构采后一种解释。

  《与贸易有关的知识产权协定》第27条规定:“专利应授予所有技术领域的任何发明”,并没有定义什么是“发明”,只是具体规定了发明为获得专利应满足的条件,34从而给各成员留下了相当大的自由空间,由它们来界定哪些应当被认为是发明。不过,由于有“技术领域”这一限制,因此,纯粹商业方法不能授予专利权。对此,美国曾推动世界知识产权组织专利法常设委员会在《实体专利法条约》草案中取消这一限制,将“技术领域”扩大为“活动领域”。当时中国对待商业方法的可专利性态度还是比较保守,与欧盟等代表团一起对美国的建议表示强烈反对,并导致《专利法条约》的制定处于停顿状态。35至于版权作品的保护,《与贸易有关的知识产权协定》没有明确规定,而是采取纳入式的立法模式,要求各成员遵守《伯尔尼公约》的规定。因此,哪些构成在《与贸易有关的知识产权协定》项下可以获得版权保护的作品,取决于《伯尔尼公约》的规定。《伯尔尼公约》第2条第(1)款对作品定义采取了以下结构:首先对“文学和艺术作品”概念的要点作出规定,然后对这些作品进行了非穷尽性列举(其使用了“诸如”一词明确表明列举的非穷尽性)。在《伯尔尼公约》中,文学和艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果,不论其表现形式或方式如何;这里的“科学”一词仅用于表明绝不能狭义地解释文学和艺术作品的概念。因此,《伯尔尼公约》对作品的定义是开放式的。

  就中国法律而言,《民法典》第123条规定:“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。”

  知识产权条款将知识产权的特征描述为“专有的权利”。事实上,草案三审稿曾将知识产权规定为“专属的和支配的权利”。然而,有观点认为:“专属的和支配的权利”未能揭示知识产权的本质属性;理由是所有权是最为典型的专属权和支配权,通过界定所有权的方式界定知识产权,容易让人按照理解所有权的方式理解知识产权,从而难以把握知识产权的本质和特征。此外,支配是权利人依照自己的意志,通过物理力量对特定动产或不动产进行占有、使用、收益或处分;知识产权的客体是没有物理形态的知识,无法凭借物理力量占有,也无法像处分有形物那样进行处分。知识产权的排他,是法律人为创设的排他,不同于所有权是基于所有物自然属性的排他。因此,最终通过的文本将“专属的和支配的权利”修改为“专有的权利。36

  由于知识产权条款使用了“专有的权利”这一表述,有学者据此认为:“该条款并未将反不正当竞争保护纳入进来”。“因为即便从知识产权角度而言,反不正当竞争保护也不能成为一类专有权意义上的知识产权。”“不能因为习惯上将反不正当竞争法笼统地归入知识产权法的范畴,就认为反不正当竞争保护是一种知识产权类型。”37然而,知识产权条款中的“专有的权利”一词只是一种语言习惯,不能解释为立法者将此条款仅仅作为设权性保护依据,而有意排除与知识产权有关的制止不正当竞争。这一点也可以从知识产权条款的客体中包含了商业秘密得以证明,因为商业秘密显然不是专有权的客体,如果采用知识产权条款中的“专有的权利”不包括知识财产法益这种解释方式,将导致条款内部发生冲突。38

  草案征求意见稿曾将第(八)项兜底条款规定为:“法律、行政法规规定的其他智力成果”。但是,有意见提出,“智力成果”的范围过窄,无法涵盖商标、商号等工商业标记。39最终通过的第(八)项作了相应改动,修改后的条文更具开放性,从而为新型知识产权的发展留出了更大空间。此外,从知识产权单行法来看,无论是《着作权法》对作品的定义,还是《专利法》对发明、实用新型的要求,均存在较大的解释空间。

  综上所述,就现有国际知识产权公约和我国现行法律而言,无论是增设新类型的知识产权,还是在现有知识产权类型中纳入新客体,尽管面临一些挑战,但并不存在无法克服的法律障碍,值得进一步研究的是采取何种立法模式更优。

  (二)新型知识产权对现有法律制度的挑战及应对

  人工智能技术的发展正在改变人们生产和分配商品及服务的模式,也将改变人们现存的工作、生活和交往方式,对现有的伦理标准、法律规则等带来一场前所未有的挑战。就知识产权法而言,既面临与其他法律共同的挑战:是否应赋予人工智能以法律主体资格,也存在该部门法本身所特有的问题:人工智能生成物在知识产权法上的定性问题。尽管沙特已经授予机器人“索菲娅”公民资格,但这毕竟是个别现象,而且从技术发展水平来看,未来相当长的时期,我们都只是处于所谓“弱人工智能时代”,非生物智能尚未取代或超越人类智慧,不会动摇民事主体制度的根基。40因此,本文是在人工智能尚未成为法律主体的前提下,就与人工智能有关的创新成果的知识产权保护的可能路径展开讨论。

  关于人工智能生成物的可版权性问题,理论界存在较大争议。否定说认为:人工智能生成的内容只是应用算法、规则的结果,不具备个性化的特征;“人工智能所具有的学习能力并不意味着应用这种学习成果生成内容的过程是创作,以及生成的内容是作品。”41肯定说认为:人工智能所具备的学习能力,使其能够脱离既定的算法预设来解决新问题,独立生成新内容,这种深度学习的再创作,从某种意义上说是对人类思维与智力活动过程的再现。因此,人工智能生成物可以成为着作权保护的客体。42当然,在具体制度安排上,肯定说内部也有不同观点。有的主张:人工智能生成物可视为代表所有者意志的创作行为后果,可以适用法人作品制度;43有的主张:可将人工智能创作软件当作“剧本”,将使用人视为“表演者”,人工智能生成物是使用人对剧本进行表演后的演绎作品;44还有的主张新设一类邻接权来保护。45

  本文认为,是否承认人工智能生成物为着作权保护客体,赋权给谁,既是法律问题,更是产业政策问题。人工智能生成物的法律安排,归根到底,是要合理分配因生成内容的商业利用而产生的利益,助益人工智能产业的良性发展。如果不对人工智能生成物进行保护,并赋权给人工智能的所有者,就没有主体愿意投资、研发人工智能,产业的发展也就无从谈起。46“一个为人工智能所垄断的没有版权甚至没有产权的世界,对于产业、市场、经济、社会乃至人类的命运本身,都是不可承受之重。”47

  传统商业模式的创新主要表现为商业经营方式的改变和重新设计,属于人类抽象的思想观念范畴,尚未与技术创新形成实质性融合,因而不能受到专利法的保护。不同于传统商业模式,“新商业模式”是指利用互联网、大数据、云计算等技术手段,在高度垂直细分领域内整合交易主体、改变交易方法或颠覆交易结构,提升交易效率和质量,并且解决用户需求或产生较好用户体验的商业方法。48例如:滴滴打车订单匹配、京东物流数据分析等模式就是此类新商业模式的代表,它们提高了资源配置和流通效率,极大促进了社会经济的发展。49我国创新主体对于涉及商业模式创新的保护存在比较强烈的需求。

  就知识产权保护形式而言,着作权法只保护作品的表达而不保护思想,因此,着作权保护不能延及计算机软件所用的算法、处理过程,而这些正好是商业模式创新的核心所在。商标法只能保护商业模式的名称和标记。新商业模式一旦投入应用,竞争者可以通过破解或设计相似的方案来实施构思,采取商业秘密保护效果甚微。因此,可以对商业模式提供保护的方案就是适用《反不正当竞争法》《专利法》或制定专门立法。

  在“奇虎、奇智与腾讯等不正当竞争纠纷案”中,最高人民法院认为:腾讯公司利用免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式谋求商业利益的正当权益受保护。50在“脉脉非法抓取使用微博用户信息不正当竞争纠纷案”中,北京知识产权法院也认为:网络平台可以在用户同意的情况下,基于自身经营活动,就收集并进行商业性使用或具有商业价值的用户信息主张权益。51当然,由于《反不正当竞争法》是事后的救济手段,保护的强度和密度显然不足。52当今企业之间的竞争,不是产品之间的竞争,而是商业模式之间的竞争,为了更好地激励企业创新,采取专利法保护新商业模式是更好的选择。

  国家知识产权局在2017年修订《专利审查指南》时,新增了以下内容:“涉及商业模式的权利要求,如果既包含商业规则和方法的内容,又包含技术特征,则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。”这样,就打开了新商业模式专利保护的大门。然而,排除适用《专利法》第25条并不意味着同时排除《专利法》第2条第2款的适用:“发明是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”因此,对于涉及商业模式的专利申请,如果不是采用技术手段解决技术问题,以获得符合自然规律的技术效果的方案,仍不属于可专利保护的客体。这也就意味着,我国对于专利保护的客体仍强调“技术领域”。不过,在当前“互联网+模式”下,互联网与各个领域深度融合,技术领域与非技术领域,技术性特征与非技术性特征的界限越来越模糊,“很多传统上认为涉及商业领域的案件已不宜从保护客体上直接排除其获得专利权的可能,而应继续审查,判断其对现有技术的贡献是否足以获得专利保护的对价交换。” 53

  新商业模式对现有专利法制度提出了一些挑战。首先,由于商业模式专利都是基于跨行业、跨技术领域的发明,在创造性判断标准上如何确定“同一技术领域的普通技术人员”。例如,共享汽车的商业模式是否会影响对共享单车的创造性的判断,就完全取决于技术领域的界定。54其次,在进行创造性审查时,是要求其在所采用的技术领域具有创造性,还是在商业方法领域具有创造性。如果仅仅突出前者,可能会导致创造性标准过高,大部分商业模式无法获得专利保护;如果仅仅突出后者,可能会导致商业方法专利的泛滥,或者商业模式的垄断,也不利于经济发展。55此外,新商业模式更新速度快、迭代周期短,专利保护需求时效性较强。为了回应这些挑战,有学者建议对商业模式进行专门立法或者修改实用新型定义,允许商业模式申请实用新型专利权。56

  当年,美国为了鼓励互联网产业、电子商务产业发展,放宽了商业方法专利申请的审查标准。57尽管后来由于诉讼泛滥,调整了相关政策,但不可否认的是,商业方法专利扩张的确有效刺激了美国经济的发展,也充分说明知识产权政策需要与产业发展相适应。58在2000年左右,中国国内申请人对于商业方法的申请数量要少于国外申请人;但是,自2010年起,国内申请量呈直线上升趋势,目前,从总量来看,已经大大超过国外申请人的申请量。59这也符合我国互联网行业居于世界领先地位的实际状况。因此,放宽互联网新商业模式专利授权标准,符合我国国家利益。

  根据世界知识产权组织发布的《2019技术趋势——探究人工智能》的报告,中国、美国在全球人工智能领域处于领先地位。因此,对人工智能生成物提供知识产权保护,有利于进一步激励和促进我国人工智能产业的投资与发展。

  三、新型知识产权进入国际规则体系的法治路径

  党的十九届四中全会提出:“积极参与全球治理”,“加快建设创新型国家”,“实施更大范围、更宽领域、更深层次的全面开放”。经济全球化使得知识产权国际规则成为国际法治体系和全球治理体系的重要内容,任何国家的发展都离不开这一规则发挥的作用,受全球知识产权治理结构变迁的制约。60要使我国在知识产权全球竞争中处于优势地位,有两条路可走。一是降低现有国际公约中知识产权的保护水平,因为这些国际规则都是在中国未参与的情况下就已经确定了的;二是力争把中国占优势而多数国家尚不保护的有关客体纳入国际知识产权的保护范围。从现实来看,走第一条路几乎不可能;61因此,唯一选择就是将体现中国国家利益的新型知识产权法律规则转换成国际规则。

  (一)中国参与知识产权国际保护的总体立场

  一个国家在国际事务中的话语权,常常体现为它在国际规则的制定权上。62在知识产权保护领域,中国应从国际规则的遵循者、跟随者转变为参与者、建设者。这既是我国作为知识产权大国应承担的国际责任,也是我国产业发展的客观需要。

  根据世界知识产权组织发布的《世界知识产权指标》年度报告,2019年全球共提交了322万件专利申请,中国国家知识产权局受理的专利申请数量达140万件,连续9年位居世界第一;在全球商标申请中,中国申请数量也最多,占比约51.7%,连续18年位居世界第一。63可以说,中国已经成为知识产权大国。尽管知识产权大国并不意味着知识产权强国,但是“一些发达国家在……知识产权保护……方面对我国的要求越来越高,一些发展中国家对我国的期待也越来越多”,64使得我国不可能再成为国际规则的旁观者。

  随着我国积极建设开放型经济新体制以及一带一路战略的实施,知识产权法的国际化已不再是我国参与国际市场竞争的“入场券”,而是转变为中国产品、中国文化“走出去”的“保护伞”。换言之,当下我国知识产权法的国际化,已经开始逐步向知识产权国际规则的“中国化”转变。65要实施这一转变,政府与企业应共同发力。

  尽管知识产权国际机制出现了碎片化的现象,越来越多的专业型国际组织,例如世界卫生组织、国际标准化组织等都开始就本组织所管辖议题中的知识产权问题制定规则和标准,但世界知识产权组织在实质上仍然主导着知识产权国际规则的制定。66因此,中国要坚定维护多边主义,支持世界知识产权组织发挥国际规则制定的主平台作用。

  朝着多边框架内统一、强化和整合的国际知识产权制度方向发展是历史趋势,但是,这种趋势却因该制度内各利益相关方的利益差异而缓慢前行。67中国在维护多边体制主渠道的前提下,可以通过区域和双边自由贸易协定的知识产权条款设计,对新型知识产权的保护作出探索性规定。68这既是基于现实考虑的制度安排,也是对某些国家通过制定《跨太平洋伙伴关系协定》《美墨加协定》等自由贸易协定试图进一步强化其传统知识产权优势地位的一种反制。

  (二)中国推动新型知识产权进入国际规则体系的机制路径

  2013年,广东省高级人民法院作出全球首个标准必要专利许可费率司法判决。692017年,世界首家互联网法院在杭州挂牌成立,为世界法治文明贡献中国智慧。这些创新都说明我国在无线通信、互联网等新兴领域已经处于世界知识产权司法保护的前沿,并有助于提升我国在知识产权保护规则制定领域的国际话语权。

  2017年7月7日,美国外交学者网站刊发《中国如何成为全球创新和知识产权的领导者》一文,该文认为:由于司法程序快捷,中国现在已被视为知识产权诉讼较为可取的诉讼地。据统计,北京知识产权法院受理的案件中涉外案件占比已经高达30%,其中不乏原被告都是境外当事人案件。702019年1月挂牌成立的最高人民法院知识产权法庭将统一审理全国范围内专利等上诉案件,有利于统一和规范裁判尺度,加强对中外企业知识产权的依法平等保护。未来,在知识产权司法保护领域,中国法院要进一步提升司法公信力和国际影响力,努力成为当事人信赖的国际知识产权争端解决的“优选地”。

  中国互联网技术走在世界前列,在各行业各领域的应用广泛深入,已经并将继续催生大量新业态、新领域、新模式。国家知识产权局在2017年修订《专利审查指南》时,回应了产业界的需求,打开了新商业模式专利保护的大门。电脑游戏在世界各国还缺乏整体性知识产权保护方案,中国游戏产业规模已居世界第一,可以在此方面作出一些探索。面对前沿技术与新型商业模式的知识产权保护需求,国外已无现成的保护经验可以为我国借鉴,需要自身深入探索并逐步建立适应本国国情的新型知识产权保护体系,并由此推动相关国际知识产权规则的制定。71

  世界知识产权组织已经启动关于人工智能知识产权问题的国际讨论,未来可能在这一领域制定新的国际规则,中国应密切跟踪,高度重视,适时提出中国方案。以世界贸易组织为主导的国际贸易体系和以《与贸易有关的知识产权协定》为基石的知识产权国际保护体制,尽管还存在不尽完美、不尽合理之处,但在推进经济全球化和维系知识产权国际秩序方面发挥了积极作用。72中国支持对世贸组织进行必要改革,以增强其权威性和有效性,反对另起炉灶,推倒重来。2019年1月25日,中国等76个世贸组织成员签署《关于电子商务的联合声明》,确认将在世贸组织现有协定和框架基础上,启动与贸易有关的电子商务议题谈判。电子商务领域涉及大量知识产权议题(尤其是新商业模式),中国应积极准备知识产权条款范本,为国际社会提供具有公共产品性质的文本。

  四、结语

  知识产权全球治理是国内与国际治理规则之间互动与协调的过程,也是治理规则在国内和国际层面流动的过程。通过规则国内化与国际化的流动,国际治理与国内治理紧密联系在一起,协调发展。73然而,中国的知识产权国内治理和国际治理存在“错位”现象,是“外松内紧”:在国际上主张知识产权制度的灵活性和政策空间,在国内则主张实行更为严格的知识产权保护。74对于中国而言,加强知识产权保护,开始可能是来自国际社会的压力,现在则已经是出于自身发展的需要。之所以出现此种变化,主要原因在于我国经济从“要素驱动、投资驱动转向创新驱动”。

  加强知识产权保护既包括强化知识产权执法力度,引入侵权惩罚赔偿性制度;也包括增加新的知识产权类型,回应技术创新产生的新客体和新的利益诉求。中国要善于运用国际主流话语体系反映自己的利益诉求,只有主动接受和推行主流的知识产权话语体系,才能在参与全球治理居于高端和前沿。显然,在知识产权领域,加强知识产权保护而非弱化知识产权保护是主流。既然中国在国内治理领域反复强调“加强知识产权保护”,在国际治理中也应当保持一致立场。

  在以往的知识产权制度发展过程中,中国未能参与规则的制定,只是被动的接受。面对国际格局变迁和科技革命兴起的新机遇,中国应以占据优势地位的“互联网+”产业、人工智能产业的新型知识产权为突破口,在世界知识产权组织等平台提出中国建议和方案,推动构建开放包容、平衡有效的知识产权国际规则。

  注释

  1〔1〕卡米尔·伊德里斯:《知识产权:推动经济增长的有力工具》,曾燕妮译,知识产权出版社2008年版,第10页。
  2〔2〕雷明:《大国竞争的重要标尺——2018年世界500强简析》,载《国防科技工业》2018年第9期,第27-28页。
  3〔3〕刘春田:《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》,载《知识产权》2015年第10期,第8页。
  4〔4〕吴汉东:《中国知识产权法制建设的评价与反思》,载《中国法学》2009年第1期,第51页。
  5〔5〕张文显:《中国民法典的历史方位和时代精神》,载《经贸法律评论》2018年第1期,第5-6页。
  6〔6〕李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社2005年版,第171-172页;李琛:《论〈民法总则〉知识产权条款中的“专有”》,载《知识产权》2017年第5期,第16页。
  7〔7〕弗雷德里克·阿伯特等:《世界经济一体化进程中的国际知识产权法》,王清译,商务印书馆2014年版,第904-905页。
  8〔8〕例如:《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第3款在涉及知名商品特有名称、包装装潢的保护问题上,参照适用《商标法》的规定;第17条在涉及损害赔偿额的认定上,依据不同情况,分别参照适用《专利法》《商标法》的相应规定。
  9〔9〕孔祥俊:《〈民法总则〉新视域下的反不正当竞争法》,载《比较法研究》2018年第2期,第100页。
  10〔10〕姚建宗:《新兴权利论纲》,载《法制与社会发展》2010年第2期,第6-9页。
  11〔11〕由于本文主要讨论与新型权利有关的法律规则如何成为知识产权国际规则,因此,选择的空间标准是现有国际公约而非中国法律。
  12〔12〕于志强:《我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来建构》,载《中国法学》2014年第3期,第169页。
  13〔13〕姚建宗、方芳:《新兴权利研究的几个问题》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期,第52页。
  14〔14〕大数据的知识产权保护也是当下产业界与学术界关注的热点问题,由于已有论文专门论述,本文不再讨论。例如:可参见程啸:《论大数据时代的个人数据权利》,载《中国社会科学》2018年第3期。
  15〔15〕例如:《新一代人工智能发展规划》提出:“加强人工智能领域的知识产权保护”。《中国中央、国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》提出:“研究商业模式等新型态创新成果的知识产权保护办法”。
  16〔16〕斯图尔特·班纳:《财产故事》,陈贤凯、许可译,中国政法大学出版社2017年版,第444-445页。
  17〔17〕斯图尔特·班纳:《财产故事》,第195页。
  18〔18〕知识产权的分类方法很多,主流是将知识产权分为创造成果权和工商业标记权。参见刘春田:《知识产权法》,中国人民大学出版社2015年第五版,第18-19页。
  19〔19〕吴汉东:《国际知识产权制度的发展潮流与中国知识产权制度的发展道路》,载《法制与社会发展》2009年第6期,第148页。
  20〔20〕Makeen Fouad Makee,Copyright in a Global Information Society:The Scope of Copyright Protection under International,US,UK and French Law,Hague:Kluwer Law International,2009,p.9.
  21〔21〕Sam Ricketson,The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works:1886-1986,Deventer:Kluwer,1987,p.81.
  22〔22〕黄海峰:《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》,华中科技大学出版社2011年版,第183页。
  23〔23〕John R.Thomas,“Liberty and Property in the Patent Law”,Houston Law Review,Vol.39,No.3 (2002),pp.573-574.
  24〔24〕James Boyle,“The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain”,Law and Contemporary Problems,Vol.66,Nos.1-2 (2003),pp.36-37.
  25〔25〕万勇:《论向公众传播权》,法律出版社2014年版,第67页。
  26〔26〕梅术文、周荣:《集成电路技术的知识产权保护》,载《学习月刊》2010年第18期,第114页。
  27〔27〕郭禾:《半导体集成电路知识产权的法律保护》,载《中国人民大学学报》2004年第1期,第107页。
  28〔28〕吴汉东:《论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”》,载《中国法学》2005年第2期,第77页。
  29〔29〕Directive on the Legal Protection of Databases.
  30〔30〕《建立世界知识产权组织公约》第2条。
  31〔31〕《与贸易有关的知识产权协定》第1条第2款。
  32〔32〕例如:《与贸易有关的知识产权协定》第2条要求“各成员应遵守《巴黎公约》第1条至第12条和第19条”,《巴黎公约》的这些条款规定了很多不在《与贸易有关的知识产权协定》第1节至第7节的标题中出现的知识产权类别,例如商号。《与贸有关的知识产权协定》第27条第3款(b)项规定:各成员可采用专利制度或特殊制度来保护植物新品种,第二部分第1节至第7节的标题中也没有出现植物新品种权。
  33〔33〕在“哈瓦那俱乐部”案中,世贸组织专家组与上诉机构的观点不同。最终的结果是,上诉机构撤销了专家组关于《与贸易有关的知识产权协定》未包含商号的认定。参见United States-Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1998,WT/DS176/R,WTO/DS176/AB/R.
  34〔34〕即新颖性、包含发明性步骤以及可供工业应用。《与贸易有关的知识产权协定》的注释还规定:各成员可以将“发明性步骤”和“可供工业应用”这两项措辞分别理解为与“非显而易见的”和“实用的”同义。至于专利“三性”的具体标准,则由各成员国内法确定。
  35〔35〕尹新天:《中国专利法详解》,知识产权出版社2011年版,第20页。
  36〔36〕黄薇主编:《中华人民共和国民法典总则编释义》,法律出版社2020年版,第326页。
  37〔37〕孔祥俊:《〈民法总则〉新视域下的反不正当竞争法》,载《比较法研究》2018年第2期,第97页。《民法典》“知识产权条款”与《民法总则》“知识产权条款”的内容完全一样,因此,有关《民法总则》“知识产权条款”相关措辞的论述,也可适用于《民法典》“知识产权条款”。
  38〔38〕李琛:《论〈民法总则〉知识产权条款中的“专有”》,载《知识产权》2017年第5期,第16页。
  39〔39〕黄薇主编:《中华人民共和国民法典总则编释义》,第327页。
  40〔40〕吴汉东、张平、张晓津:《人工智能对知识产权法律保护的挑战》,载2018年第2期,第3页。
  41〔41〕王迁:《论人工智能生成内容在着作权法中的定性》,载《法律科学》2017年第5期,第152页。
  42〔42〕吴汉东:《人工智能时代的制度安排与法律规制》,载《法律科学》2017第5期,第131-132页;易继明:《人工智能创作物是作品吗?》,载《法学科学》2017年第5期,第141页;熊琦:《人工智能生成内容的着作权认定》,载《知识产权》2017年第3期,第6-7页。
  43〔43〕熊琦:《人工智能生成内容的着作权认定》,载《知识产权》2017年第3期,第8页。
  44〔44〕易继明:《人工智能创作物是作品吗?》,载《法学科学》2017年第5期,第141-142页。
  45〔45〕许明月、谭琳:《论人工智能创作物的邻接权保护——理论证成与制度安排》,载《比较法研究》2018年第6期,第44页;陶乾:《论着作权法对人工智能生成成果的保护——作为邻接权的数据处理者权之证立》,载《法学》2018年第4期,第12页。
  46〔46〕孙山:《人工智能生成内容着作权法保护的困境与出路》,载《知识产权》2018年第11期,第64页。
  47〔47〕易继明:《人工智能创作物是作品吗?》,载《法律科学》2017年第5期,第144页。
  48〔48〕闫文锋、苏丹:《试论新业态对专利制度的挑战》,载《知识产权》2018年第5期,第84页。
  49〔49〕张平、石丹:《商业模式专利保护的历史演进与制度思考——以中美比较研究为基础》,载《知识产权》2018年第9期,第50页。
  50〔50〕最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。
  51〔51〕北京知识产权(2016)京73民终第588号民事判决书。
  52〔52〕程啸:《论大数据时代的个人数据权利》,载《中国社会科学》2018年第3期,第121页。
  53〔53〕周胡斌、张宪锋、戴磊:《〈专利审查指南〉修改导读》,载《专利代理》2017年第2期,第4页。
  54〔54〕张平、石丹:《商业模式专利保护的历史演进与制度思考——以中美比较研究为基础》,载《知识产权》2018年第9期,第55页。
  55〔55〕杨延超:《商业方法专利创造性问题研究》,载《专利代理》2016年第3期,第29页。
  56〔56〕闫文锋、苏丹:《试论新业态对专利制度的挑战》,载《知识产权》2018年第5期,第87页。
  57〔57〕Matthew G.Wells,“Internet Business Method Patent Policy”,Virginia Law Review,Vol.87,No.4 (2001),p.770
  58〔58〕管育鹰:《人工智能带来的知识产权法律新问题》,载《贵州省党校学报》2018年第5期,第6页;张平、石丹:《商业模式专利保护的历史演进与制度思考——以中美比较研究为基础》,载《知识产权》2018年第9期,第51-52页
  59〔59〕杨延超:《商业方法专利创造性问题研究》,载《专利代理》2016年第3期,第29页。
  60〔60〕董涛:《全球知识产权治理结构演进与变迁——后TRIPs时代国际知识产权格局的发展》,载《中国软科学》2017年第12期,第22页。
  61〔61〕郑成思:《国际知识产权保护和我国面临的挑战》,载《法制与社会发展》2006年第6期,第12页。
  62〔62〕黄进:《习近平全球治理与国际法治思想研究》,载《中国法学》2017年第5期,第18页。
  63〔63〕See WIPO,World Intellectual Property Indicators 2020,Geneva:WIPO Publications,2020,p.7.
  64〔64〕汪洋:《构建开放型经济新体制》,《人民日报》2013年11月22日,第6版。
  65〔65〕吴汉东、刘鑫:《改革开放四十年的中国知识产权法》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2018年第3期,第27页。
  66〔66〕董涛:《全球知识产权治理结构演进与变迁——后TRIPs时代国际知识产权格局的发展》,载《中国软科学》2017年第12期,第29页。
  67〔67〕弗雷德里克·阿伯特等:《世界经济一体化进程中的国际知识产权法》,第8页。
  68〔68〕吴汉东:《中国知识产权法律变迁的基本面向》,载《中国社会科学》2018年第8期,第27页。
  69〔69〕《广东法院知识产权司法保护状况(2017年度)白皮书》。
  70〔70〕曹音:《中国日报专访最高人民法院副院长陶凯元:平等保护中外知识产权权利人,提升中国知产领域司法公信力和国际影响力》,中国日报网2018年7月13日。
  71〔71〕赵令悦:《创新变革下知识产权保护的问题与对策分析》,载《今日科苑》2018年第3期,第29页。
  72〔72〕吴汉东:《中国知识产权法律变迁的基本面向》,载《中国社会科学》2018年第8期,第123页。
  73〔73〕陈琪、管传靖、金峰:《规则流动与国际经济治理——统筹国际国内规则的理论阐释》,载《当代亚太》2016年5期,第16-17页。
  74〔74〕徐元:《中国参与知识产权全球治理的立场与对策》,载《国际经济法学刊》2018年第4期,第110页

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