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疫情下情事变更规则适用的条件和法律效果
发布时间:2021-07-06

  摘    要: 我国《民法典》在情事变更规则中采取了“大情事”的概念,使不可抗力成为情事变更发生的事由之一。情事变更规则的适用条件中,客观要件的判定可借助“可预见”与“可承受”标准明确区分情事变更与商业风险,结果要件中《民法典》仅规定了履行困难而删除了履行无意义要件。履行困难应包括经济上的显失公平与一时的履行不能,而在履行无意义时双方已经没有协商变更合同的必要,故应将该情形纳入法定解除制度调整。情事变更规则的适用会产生两重法律效果:再交涉义务及合同的变更或解除。再交涉属于当事人的义务而非权利,违反再交涉义务的一方原则上需承担一定程序上的不利益,例外的情况下要承担损害赔偿责任。与此同时,为了避免法院滥用变更合同的自由裁量权,应对司法变更合同之权限进行严格的限制。

  关键词 :     情事变更规则;不可抗力;履行困难;履行无意义;再交涉义务;

  Abstract: China's Civil Code adopts the concept of “huge circumstances” in the rules of circumstances changes, making force majeure one of the reasons for change of circumstances.Since the “Civil Code” has not yet come into effect, the courts should use judicial initiative when handling contract disputes involving the COVID-19 epidemic and break the doctrine that circumstances changes exclude force majeure.Among the applicable conditions of the rules of circumstances changes, the determination of objective elements can be clearly distinguished between the change of circumstances and commercial risks with the help of the “foreseeable” and “affordable” criteria. As for consequence elements, the “Civil Code” only stipulates the difficulty of performance and deletes the meaningless performance.Difficulty of performance should include economic unfairness and temporary inability to perform.When the performance is meaningless, parties no longer need to negotiate to change the contract. Therefore, this situation should be included in the adjustment of the statutory cancellation system.The application of the rules of circumstances changes has two legal effects: the obligation of re-negotiation and the modification or dissolution of the contract. Re-negotiation is an obligation rather than right for both parties, and the party who violates the obligation of re-negotiation shall in principle bear certain procedural non-interests, but under exceptional circumstance one shall bear the compensation liability.At the same time, in order to prevent the court from abusing its discretion to modify the contract, strict restrictions should be imposed on the jurisdiction to modify the contract.

  Keyword: rules of circumstances changes; force majeure; difficulty of performance; performance meaninglessness; re-negotiation obligation;

  引言

  2020年年初,一场始料未及的新冠肺炎疫情席卷全国,此次疫情被认为是新中国成立以来传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的一次突发性公共卫生事件。[1]疫情的发生以及政府为防控疫情而采取的管制措施在方方面面影响着人们的日常生活,对于处在民商事法律关系中的主体而言,这一影响具体表现为企业生产经营停滞、中小商铺关门休业,大量买卖合同、租赁合同、建设工程合同等合同的履行出现障碍。由此,合同法上为解决合同履行障碍而设置的情事变更规则与不可抗力规则,成为了当下实务界和学界共同关注的重点。2020年5月28日《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)正式发布,其中对情事变更作出了最新的规定,在此背景下探讨情事变更规则的适用问题具有重要意义。
 

疫情下情事变更规则适用的条件和法律效果
 

  一、情事变更与不可抗力关系之厘清

  情事变更与不可抗力所规范的都是当事人支配领域之外的风险,不可抗力主要作为法定解除事由与免责事由存在[2],而情事变更规则的主要作用在于使合同继续得以顺利履行,即鼓励当事人变更合同以最大限度地维持既存的合同关系,其次才考虑解除合同。在我国《民法典》出台前,有关不可抗力与情事变更的法律规定主要分布在《中华人民共和国合同法》第94条1、第117条2以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)第26条。3合同法司法解释对情事变更与不可抗力采取了泾渭分明的二元立法模式,即情事变更排斥不可抗力,两者为相互独立的应对合同履行障碍的规则。但是实践经验证明,在一些具体的案件中情事变更与不可抗力无法做到明确界分,司法解释的相关规定并未能有效解决实践中存在的两种规则混用的乱象。

  (一)实践层面:迷雾重重

  在司法解释出台前,实务中情事变更与不可抗力适用的乱象集中体现在涉非典型肺炎疫情合同纠纷案中,而在新冠肺炎疫情爆发后,类似的情形也出现在涉新冠肺炎疫情合同纠纷案之中,以下选取三则案例予以分析与说明。

  案例一:在“殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷上诉案”4中,非典型肺炎疫情导致长源公司项目施工暂停,迟于约定时间向被上诉人交付房屋,法院认为非典型肺炎疫情的发生是不可预见、不可避免的,并且在当时卫生医疗技术条件下不可克服,由此导致政府采取必要的行政措施禁止录用岛外民工,故应认定非典型肺炎疫情对本案项目各项施工的完成构成不可抗力。

  案例二:在“中国银行丹阳支行诉景国庆租赁合同案”5中,非典型肺炎疫情导致被告饭店关门停业,被告失去收入来源无力支付当期房租,法院认为双方订立合同后出现了非典型肺炎疫情,致使被告的饭店不能正常经营,从而使被告履行合同的能力受到了极大影响,故在该案中应当认为出现了情势变更。

  案例三:在“重庆市种猪场与重庆驰阳农牧有限公司合伙协议纠纷案”6中,受新冠肺炎疫情和非洲猪瘟的双重影响,被告猪场猪只大量减少,生产经营陷入困难,法院认为新冠肺炎属于法律上规定的不可抗力事件,受疫情影响,被告生产经营猪只大幅减少,若仍要求其负有给付原相同合作经营费的义务,则会造成显失公平,故应适用情事变更的相关规定,由双方分担风险。

  通过分析案例可知,情事变更与不可抗力的认定及规则适用在实践中的乱象主要体现在两个方面:一是针对同一法律事实,有的法院认定为不可抗力,有的法院认定为情事变更。如案例一和案例二的法院分别将非典型肺炎疫情作为不可抗力和情事变更处理。对此,有学者指出裁判者在适用情事变更或者不可抗力规则时,往往呈现出一种明显的“结果导向”思维,即当裁判者需要免责或部分免责的结果时,就将非典型肺炎疫情认定为不可抗力,而当裁判者需要对合同内容进行变更时,就将非典型肺炎疫情的发生作为情事变更[3];二是法院虽将某一法律事实认定为不可抗力,却依据情事变更的规则作出司法裁判。如案例三中,法院承认新冠肺炎疫情构成不可抗力,但最终适用情事变更的规定进行裁决。

  之所以出现上述现象,最主要的原因是法院在把握情事变更与不可抗力的关系时出现了偏差。过去实务界和学界长期的观点是不可抗力规则适用于合同的履行不能,而情事变更规则适用于合同的履行困难,两者互不影响、互不干涉。这一观点也在《合同法司法解释(二)》中被立法者所采纳,然而,实践经验表明不可抗力有时并不会直接导致履行不能,而是仅造成当事人一方履行困难,此时直接免除合同一方的责任,让相对方完全承担不可抗力带来的风险,会造成合同双方的利益失衡。正是基于此,一些法院开始“另寻出路”,有的法院为了适用情事变更规则,将本属于不可抗力的客观情况认定为情事变更;有的法院则直接突破法律的规定,在不可抗力导致履行困难的案件中适用情事变更规则。司法实践层面出现的问题体现了现有法律规定的不合理,故有必要从规范层面对情事变更与不可抗力的关系作出重新安排。

  (二)规范层面:拨云见日

  《民法典》删除了《合同法司法解释(二)》第26条中“非不可抗力造成的”这一限制,第533条第1款规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”《民法典》的规定厘清了不可抗力与情事变更的关系,使不可抗力成为情事变更发生的事由之一。

  具体而言,在两者的关系中,不可抗力是原因,情事变更是结果。[4]不可抗力导致履行不能或者不能实现合同目的时,适用法定解除制度和违约免责制度;而不可抗力导致履行困难时,双方产生再交涉义务并适用请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同的规则。同时,不可抗力并非适用情事变更规则的唯一原因,其他不属于商业风险的情事也是引起情事变更的事由,故《民法典》中的“情事”是一种涵盖经济波动、法律政策变化、自然灾害、突发战争、传染病爆发等客观情况在内的“大情事”。

  尽管《民法典》尚未生效,但其中关于情事变更与不可抗力关系的最新观点已经被各地法院应对新冠肺炎疫情的指引性文件所采纳。最高人民法院在《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》中即指出:“疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的,依法适用不可抗力的规定……疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的,当事人可以重新协商;能够继续履行的,人民法院应当切实加强调解工作,积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的,人民法院不予支持。”除此之外,重庆市高级人民法院在《关于为依法防控疫情与经济社会平稳发展提供司法保障的意见》中规定:“确因疫情导致不能按约定履行义务的,应当首先考虑促使当事人协商变更合同,采取替代履行或者延迟履行等方式履行合同义务。如果替代履行不能或者延迟履行将导致合同目的不能实现的,可应当事人请求解除合同,在合理范围内免除或者部分免除当事人合同责任。”上述文件虽未提及情事变更规则,但鼓励双方当事人先行协商变更合同的态度,与情事变更规则不谋而合。

  综上,不可抗力与情事变更之间是因果关系,法院在处理涉新冠肺炎疫情民事纠纷时也应秉持这一观点,打破情事变更排斥不可抗力的教义。但囿于现行生效的法律规定,对于新冠肺炎疫情及其防控措施仅导致合同履行困难的案件,法院应注重调解先行,引导双方当事人进行协商;在协商不成时,裁判者应进行合理的法律内续造活动,包括采取法的类推适用与基于法律原则的漏洞填补方法等,通过类推适用情事变更规则或是采用“不可抗力+公平原则”的裁判模式[5],进行能动司法,在过渡期内逐步实现与《民法典》中新制度的接轨。

  二、情事变更规则适用的条件

  当前学界普遍认为情事变更规则的适用需要满足以下条件:第一,客观要件,即客观上要有情事变更的事实发生;第二,时间要件,情事变更应发生在合同成立之后,履行完毕之前;第三,主观要件,情事变更是当事人所不能预见的且不可归责于双方当事人;第四,结果要件,情事变更的发生使得继续履行合同对当事人一方明显不公平或者不能实现合同目的。下文将重点探讨情事变更规则的客观要件和结果要件。

  (一)客观要件:情事变更与商业风险的界分

  “情事”一般泛指一切与合同有关的客观事实,而“变更”指合同赖以成立的环境或者基础发生“重大变化”。[6] 在判断客观要件是否成立时,重要的是如何将情事变更与商业风险进行正确的区分,因为两个概念虽内涵相似,但法律后果截然不同,如果错误地将正常的商业风险认定为情事变更并允许当事人变更或解除合同,将会背离“契约严守原则”的要求,合同的拘束力也会不复存在。最高人民法院在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出:“人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时,应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素,并结合市场的具体情况,在个案中识别情势变更和商业风险。”不少学者也提出了可预见程度标准、风险防范标准、获益标准等判断方法[7],但总体的观点是商业风险的认定需要在具体的个案中结合多种因素进行判定,而没有一个普遍性的标准。

  笔者认为,相比较而言,韩世远教授提出的将商业风险区分为“可预见的风险”与“不可预见的风险”,“可承受的风险”与“不可承受的风险”的方法,在实践中最具操作性。即对于虽不可预见但可承受的风险,因其后果并不满足情事变更中“重大变化”的要求,不能适用情事变更规则;而对于可预见但不可承受的风险,由于已经超出了当事人的承受限度,应对“可预见性”进行限缩解释,将其视为不可预见的风险,并承认存在适用情事变更规则的余地。[2]如在“陕西旭光科工贸有限公司与陕西中烟工业有限责任公司买卖合同纠纷案”7中,原告与被告签订《混煤、块煤买卖合同》,但在合同履行期内国家发展改革委员会、国家煤矿安全监察局联合下发文件,要求规范和改善煤炭产能,在此背景下煤价连续6次大幅增长,被告若按原价履行合同每吨煤要倒贴几百元。两审法院均认为被告是专门从事煤炭批发经营的公司,应当能够预见因价格波动而产生的商业风险,然而以“可预见”和“可承受”作为判断标准可知,被告虽应在签订合同时充分考虑煤炭市场价格波动较大的风险,但本案中煤炭价格6次上涨,这样巨大的价格落差是被告不能承受的,也是难以预见的,故本案中煤炭价格的变化已经不再属于商业风险,而应构成情事变更。因此在实践中,法院可以是否“可预见”和“可承受”作为主要的判断标准,在具体个案中再结合其他因素进行综合的判定。

  (二)结果要件:履行困难的判定与履行无意义的存废

  情事变更规则适用的结果要件在我国法律文本上经历了多次变化。1993年最高人民法院发布的《全国经济审判座谈会纪要》中提及了情事变更原则,并指出该原则的适用前提是按原合同履行显失公平;1999年在全国人大常委会拟定的合同法草案中,第77条规定情事变更造成的法律后果是“履行合同将对一方没有意义或者造成重大损害”[9];2009年的《合同法司法解释(二)》则将情事变更规则的结果要件规定为“继续履行合同对于一方当事人明显不公平”或“不能实现合同目的”;而最新公布的《民法典》第533条删除了“不能实现合同目的”的表述,仅保留了显失公平这一结果要件。立法者对该问题的观点出现多次反复,故值得进一步深入思考的问题是:“不能实现合同目的”删除是否具有合理性,即情事变更规则适用的结果要件到底应包含哪些内容?

  1.履行困难

  我国司法解释中“继续履行合同对于一方当事人明显不公平”的规定相当于德国法上的“等值障碍”,即事实上或者法律上情事的变化导致给付与对待给付的比例关系遭到严重破坏[10],属于履行困难的范畴,因此本文采用“履行困难”的说法。由于情事变更中的“情事”除不可抗力外主要是经济危机、货币贬值、物价和汇率的异常波动等与经济变化相关联的客观事实[11],情事变更中的履行困难也就主要表现为双方当事人在经济利益上的不对等。有学者进一步提出了“经济严重亏损”标准,主张通过经济成本核算,对合同签订时与合同履行时的交易价格或者报酬、当事人与同等条件下第三人的交易价格或者报酬相比较,判断当事人的经济利益是否明显不平衡。[12]

  除经济上的显失公平之外,本文认为一时的履行不能也应被归入履行困难之列,这一点在涉新冠肺炎疫情的民事纠纷中体现得尤为明显。如在某婚庆公司涉疫情庆典服务合同纠纷案中,因新冠肺炎疫情影响,当事人一方原定于2020年3月举行的婚礼无法如期进行。双方协商延期未果,当事人一方诉至法院要求解除合同,由婚庆公司退还服务费。在法院调解下,双方达成调解协议:解除合同,婚庆公司扣除已使用的婚纱金额后,按照风险共担原则退还部分服务费。该案为不可抗力导致的一时不能履行,但若双方协商一致,服务合同可以随婚礼日期推迟至疫情结束后再履行,因而有适用情事变更规则的必要。此时一时履行不能并非合同一方在经济上难以履行,而是由于疫情的防控措施以及隔离需要导致无法履行,该种情形也应属于情事变更中的履行困难,先由双方当事人进行协商,在协商不成时可请求法院变更或者解除合同,并由双方合理分担损失。

  2.履行无意义

  我国法中“不能实现合同目的”与英美法上的合同“目的落空”相似,即合同虽能够继续履行,但履行结果对一方当事人已经没有意义和价值[13],本文将其称为“履行无意义”。英美法上“目的落空”的典型案例是“国王加冕案”,在该案中被告为了在最佳位置观看英国国王爱德华七世的加冕典礼,预订了一间公寓,但其后国王突然生病,加冕典礼随之取消,法院认为该案中加冕典礼的取消使得被告订立合同的目的落空,继续履行合同对其已经没有任何意义,因而免除了其剩余租金支付义务。[14]我国法中也存在着“履行无意义”的案例,在“上海交通大学诉上海航天设备制造总厂技术开发合同纠纷案”8中,原告与被告签订技术开发协议约定共同开发第三人所需的技术,但在合同履行过程中,第三方明确告知决定不采用原、被告开发的技术,使得合同的履行对双方已经没有意义,故原告起诉请求解除合同。该案中,因被告在庭审答辩中同意解除,法院认为双方达成了解除合同的合意,判决确认双方合同已解除。

  对于该类履行无意义的案件,按照情事变更规则处理的结果是先由双方当事人进行协商,在协商不成时由法院予以变更或者解除,但这样的处理方式是值得质疑的。情事变更规则设立的主要宗旨在于维持原有的合同关系,促进合同继续履行,因而变更合同是其追求的主要法律效果,解除合同只是不得已的最后手段。但在合同履行对一方当事人已经失去意义时,合同已经缺乏挽救的可能,此时再让当事人协商变更合同只是徒劳无功,最终结果只能是合同不可避免地走向“死亡”。对此,日本民法学者一般认为,如果情事的变更导致合同的履行完全失去意义,那么合同就必须解除。只有在履行尚有意义时,双方才应努力通过再交涉修改合同的内容。[15]而在英美法中,合同目的落空的后果也仅限于解除合同,而不包括允许当事人或者法院变更合同。

  因此,笔者认为《民法典》将“不能实现合同目的”予以删去是合理的,这一改动也为未来将该部分纳入《民法典》第563条第1款第1项提供了契机。对于该项规定(《合同法》第94条第1款第1项)学界一直多有诟病,因为除了不可抗力之外,通常的事变如意外事故、政府行为等也会造成合同目的不能实现,而该项规定仅把法定解除权限定在不可抗力情形下。[16]尽管有学者提出该项规定的“不能实现合同目的”既包括履行不能,也包括未达不能状态的情形,后者应由情事变更原则管辖,不宜由合同解除制度调整。[17] 但正如前文所述,“不能实现合同目的”无适用情事变更规则的余地,故本文赞成将该情形纳入法定解除制度,此时合同的目的实质性、根本性地无法实现。同时虽然履行不能会导致合同目的不能实现,但两者的内涵并不相同,因此笔者建议未来应将第563条第1款第1项修改为“因不可归责于当事人的客观情形致使合同履行不能或履行无意义”。

  综上,在适用情事变更规则时,首先应适用“可预见”和“可承受”标准明确辨别情事变更和商业风险,其次要合理把握“履行困难”的内涵,经济上的显失公平与一时的履行不能都属于履行困难的范畴,而合同履行无意义或者不能实现合同目的应纳入法定解除制度,而不再由情事变更规则调整,如图1。

  图1 情事变更及相关规则适用关系图(6)
图1 情事变更及相关规则适用关系图(6)

  三、情事变更规则适用的法律效果

  依据《民法典》第533条的规定,情事变更规则适用的法律效果有两层:第一层是双方当事人进入再次协商阶段,双方可通过协商提出合同变更的方案,并在合意的基础上变更合同。而在双方不愿维持原有合同关系时,也可决定解除合同。第二层是法律效果,是协商未果后,由当事人申请法院变更或者解除合同。

  (一)再交涉义务

  我国合同法司法解释原先并未规定再交涉义务,比较法上德国和日本在立法上也未规定再交涉义务,但学者们都将该项义务视为诉讼上行使合同变更和解除请求权之前必须经历的程序性步骤。[18]在国际法层面,国际统一私法协会的《国际商事合同通则》、欧洲合同法委员会起草的《欧洲合同法原则》等都对重新谈判程序作出了安排,重新谈判的义务往往被认为是诚实信用原则的延伸。[19]

  1.再交涉义务抑或权利

  《民法典》第533条第1款规定,“继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商”,从条文的表述方式来看,该条似乎有意回避了权利或义务的定性问题,而采取了一个中立型的表达。[20]相比之下,《欧洲合同法原则》第6章第111条第2款规定,“如果由于情事变更使合同履行变得过于困难,当事人应当进行磋商以变更合同或者解除合同”,《国际商事合同通则》第6.2.3条规定,“若出现艰难情况,处于不利地位的当事人有权要求重新谈判”,因而前者采取的是义务型表达,将再交涉规定为当事人的义务,后者则采取权利型表达,赋予了当事人再交涉权利。[21]

  尽管我国学界主流观点赞同设立再交涉义务,但有部分学者主张再交涉制度应当以权利为中心展开,因此应为再交涉权利而非义务。主张该观点的学者主要有以下理由:第一,再交涉义务的理想化预设是发生情事变更时,合意变更合同最符合当事人的利益,但是若双方均无交涉意愿,再交涉只会浪费成本,而不如让法官直接裁判;第二,再交涉义务体现了法律的超父爱主义关怀,过分地限制了当事人的意思自治,正当性存疑。[20]但该观点也承认当一方行使再交涉权利时,对方有进行实质性交涉的义务,因此争议的焦点主要在于提出再交涉请求的一方当事人是享有权利还是负担义务。

  笔者认为,再交涉应被视为受不利影响的当事人之义务而非权利,理由如下:第一,之所以将其定位为义务,与再交涉制度的设立初衷有关。再交涉制度由德国学者霍恩提出,在提出之初即被视为一项义务。霍恩认为,在变更合同时,不仅需要综合考虑合同中的约定、当事人之间错综复杂的利益关系,而且须考虑个别情事出现的多样性,这一变更合同的任务完全交由法官过于困难和复杂,因而有必要适用再交涉义务。[23]如果再交涉变成情事变更中可有可无的步骤,该制度就丧失了应对合同变更复杂性的功能,其存在的根基就会被动摇。第二,与其一律假定当事人之间没有交涉意愿,不如承认双方仍可能存在再交涉的空间,并为当事人再交涉创造机会。在发生情事变更时,处于不利地位的一方通常都会主动请求再次交涉,而当该方由于种种理由不愿交涉时,存在两种情况:一种是相对方愿意交涉,此时不排除相对方能够提出让受不利影响一方满意的合同变更方案,以维持合同关系的存续。另一种是相对方也不愿意交涉,双方的再交涉以失败告终。而将再交涉认定为权利的学者实际上只看到了后种情况的失败,而忽视了前种情况存在成功的可能性。除此之外,虽然在双方均无交涉意愿时,再交涉程序会增加成本,但从另一个角度看,这也会使双方迅速结束再交涉程序,在一方提供再交涉失败的证据后,法院可以及时作出裁判,因而各方额外付出的成本并不会很高。第三,再交涉意愿作为当事人的主观心理状态是会发生改变的,在进入再交涉阶段前,实际上任何人都无法保证交涉的结果。当双方改变态度愿意进行交涉时,其就可以提出自己的合同变更方案,并在双方协商下达成一致,此时有利于最大限度尊重当事人的意思自治。

  对于再交涉义务的主要内容,除了包括前文所述的开始交涉义务外,还有相对方的响应义务以及交涉过程中的义务。[19]具体而言,相对方的响应义务是指在处于不利地位的一方提出再交涉请求时,处于有利地位的一方有积极响应的义务,不得拒绝相对方的请求。而交涉过程中的义务主要表现为双方诚实地提供与合同变更有关的事实和信息的义务[25],双方可以通过提出书面变更方案或者口头协商等方式履行交涉义务。同时,需指出的是再交涉制度旨在促进当事人的自主交涉,其并不将当事人的合意作为主要目标,在当事人无法达成合意时,即由一方通过提起诉讼的方式申请法院变更或者解除合同。

  2.违反再交涉义务的法律后果

  违反再交涉义务的一方当事人需承担一定的不利后果,否则该义务对当事人缺乏有效的约束力。在受不利影响的一方违反请求开始交涉的义务时,并不会对相对方造成不利影响,但是该义务的行使应是当事人请求法院变更或者解除合同的前提,违反该义务时法院得拒绝当事人的请求;在处于有利地位一方违反响应义务、拒绝对方交涉请求时,该方在诉讼阶段即丧失提出合同变更方案的权利[26];而若当事人一方在交涉过程中违反义务,不积极配合交涉或者阻碍交涉顺利进行的,在他方为促成交涉而支出费用或者因合同调整延迟而受有损失时,违反义务方需承担损害赔偿责任。但需明确的是惩罚并非再交涉义务原本的目的,故只有在违反义务造成损害明显增加的场合,才应例外地承认损害赔偿请求权。[27]

  (二)变更合同与解除合同

  当双方当事人再交涉以失败告终时,相关争议就不可避免地进入司法程序。我国学界当前达成的共识是为鼓励交易、维系原有合同效力,在变更合同有实益时,法院应先对合同进行变更,其次再考虑解除合同。这一合同变更优先的做法赋予了法官极大的自由裁量权,然而在复杂的民商事案件中,合同的变更往往不仅是简单的价款变更,而是涉及合同全局性的调整,法官并非经验丰富的商主体,在处理此类案件时难免“心有余而力不足”。除此之外,法官对合同的变更将直接影响到当事人双方的权利义务,因而不免面临着克减合同主体意思自治的质疑,实践中也出现了双方均不认可法院变更裁决的情况。10

  为了最大限度地限制法院变更合同的权限,有学者提出在当事人请求变更合同时,法官不能径行变更合同内容,而应由当事人自行提出合同的变更方案,法官对相关方案的合理性进行判定,在方案合理时将其作为合同变更之内容,不合理时则应直接判决解除合同,此时解除合同将成为情事变更的原则性救济方式。[26]笔者认为上述观点的确可以有效防止法官滥用合同变更的权限,但是完全否定法官对合同的变更权存在着一定绝对化的倾向,且与《民法典》第533条第2款“人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同”的文义解释不相符。因此,对法院合同变更权限的合理限制并不是全盘否定,而应是有限度的承认:首先,在当事人提出变更合同请求时,应提供书面的合同变更方案。在再交涉阶段,如果双方已经制定了合同变更方案,可以直接提交该方案,若仅是口头协商未形成合同变更方案则应制定书面的方案提供给法庭。其次,法官应对当事人提交的变更方案的合理性和可行性进行司法审查,在变更方案合理可行的情况下,应以该变更方案为合同变更之内容。若变更方案大体可行但存在轻微的不合理,应允许法院借助公平原则对当事人的变更方案进行调整,以更好地平衡双方的利益。而在变更方案不合理不可行时,法院应判决解除合同,此时解除的法律后果能够形成倒逼机制,促使当事人提供合理的变更方案,若双方提供的方案均不合理,只能说明合同缺乏变更的可能性,法官也不宜再“自作主张”为当事人订立变更方案。

  “如果能够实施具有秩序的制度化交涉,双方当事人容易在较为理想的状态下获得有关再交涉的合同。”[29]我国《民法典》对再交涉制度的引入体现了法律对交易的鼓励和对私法自治的尊重。再交涉应属双方当事人的义务而非权利,违反再交涉义务的一方原则上需承担一定程序上的不利益,例外的情况下需承担损害赔偿责任。在再交涉无法达成一致时,司法手段有介入双方合同关系的必要,但为防止法官任意裁判,应对法院变更合同的权限进行严格的限制。

  四、结论

  “契约必须严守”是合同法上的一项基本原则,也是保障交易安全和私法自治的必然要求,但是在合同签订之后,有时会出现无法预料且不可归责于当事人的客观情况出现,如当前全球范围内仍在蔓延的新冠肺炎疫情,此时若仍要求合同双方按原合同履行,不仅不现实,也有违契约之实质正义。情事变更规则的出现即是为了应对缔约后出现的特殊情况,对当事人失衡的利益关系进行调整,从这个角度来看,情事变更不构成,是为了维护交易秩序和公平正义;情事变更构成,同样是为了维护交易秩序和公平正义。[30]

  我国《民法典》第533条对情事变更作出了规定,删除了《合同法司法解释(二)》第26条“非不可抗力造成的”这一限制,并新增了再交涉义务的相关规定,形成了民法法典化时代之下的情事变更规则。在此背景下,本文从三个方面对情事变更规则的适用展开讨论:

  第一,情事变更规则的适用需厘清不可抗力和情事变更的关系。

  不可抗力与情事变更之间是因果关系,但不可抗力并非情事变更的唯一原因,其他不属于商业风险的情事也是引起情事变更的事由,故《民法典》采取的是 “大情事”的概念。囿于现行生效的法律规定,法院在审理涉新冠肺炎疫情民事纠纷时应先注重调解,调解不成时再借助类推适用或基于法律原则的漏洞填补等方法打破情事变更排斥不可抗力的法教义学解释,妥善处理疫情引发的合同纠纷。

  第二,情事变更规则的适用需要满足一定的条件。

  在相关要件中,主观要件和时间要件争议较小,而对于客观要件,要明确区分情事变更与商业风险,实践中法院可将是否“可预见”与“可承受”作为主要的判断标准,再视个案情况结合其他因素综合判定。对于结果要件,《民法典》删除了履行无意义而保留了履行困难的规定,因为在履行无意义情况下,合同的履行对一方当事人已经失去价值,合同的目的无法实现,故双方已经没有协商变更合同的必要,应将其纳入法定解除制度,无须再由情事变更规则调整。除此之外,履行困难应包括经济上的显失公平与一时的履行不能两种具体情形。

  第三,情事变更规则的适用有明确的法律效果。

  适用情事变更规则的第一重法律效果为再交涉义务的产生和履行。再交涉属于双方当事人的义务而非权利,违反再交涉义务的一方一般仅需承担一定程序上的不利益,例外的情况下要承担损害赔偿责任。第二重法律效果为合同变更或者合同解除,但为限制法院对合同变更的自由裁量权,法官不能依职权主动为当事人制定合同变更方案,而应由主张变更合同的一方或者双方当事人自行提出方案。在变更方案合理可行时,应以该方案为合同变更之内容;在变更方案大体可行但存在轻微不合理时,应允许法院借助公平原则对当事人的变更方案进行调整;而在变更方案不合理不可行时,法院应判决解除合同。

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  [4]持此观点的学者有:王轶新冠肺炎疫情、不可抗力与情势变更[J].法学, 2020(3):36-48;李俊晔 .疫情引发合同履行障碍之不可抗力与情势变更类案辨析[]法律适用, 2020(6):65-79;卡斯腾海尔斯特尔,许德风。情事变更原则研究[J]中外法学, 2004(4).385-410.
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  [23] Vgl. Norbert Horn,Neuverhandlungspflicht,.AcP181(1981).S.277-278.转引自:吕双全情事变更原则法律效果的教义学构造[J]法学, 2019(11):40-53.
  [25]朱朝晖.潜伏于双务合同中的等价性[J].中外法学, 2020(1):128-156.
  [26] [28]吕双全情事变更原则法律效果的教义学构造[J]法学, 2019(11):40-53.
  [27]Horn,a.a.O.(Fn.22),S.287 .转引自:刘善华.日本和德国法上的再交涉义务及对我国合同法的启示J.山东大学学报(哲学社会科学版),2013(6):145-152.
  [29]Reimer Sehmid Die Obliegenheit 1953 .转引自:卡尔拉伦茨德国民法通论(上册)[M].王晓晔,等,译北京:法律出版社, 2003.269.
  [30]王成.情事变更、商业风险与利益衡量:以张革军诉宋旭红房屋买卖合同纠纷案为背影[J].政治与法律, 2012(1):108-116.

  注释

  1 《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的……”
  2 《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”
  3 《合同法司法解释二》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
  4(1)参见三亚市中级人民法院(2005)三亚民一终字第79号民事判决书。
  5(2)参见江苏省丹阳市人民法院(2003)丹民初字第2371号民事判决书。
  6(3)参见重庆市荣昌区人民法院(2020)渝0153民初243号民事判决书。
  7(4)参见汉中市中级人民法院(2018)陕07民终156号民事判决书。
  8(5)参见上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民五(知)初字第386号民事判决书。
  9(6)有部分学者认为情事变更中除不可抗力外的其他情事也可能导致履行不能,但本文认为其他情事主要是与经济变化有关的情事,因而一般仅会导致履行困难,不会导致履行不能(永久不能)。韩世远教授也持类似观点,他认为情事变更所导致的结果,大多并不会到合同不能履行的地步,仍然能够履行,只是履行十分困难,强制一方履行会使其付出巨大代价。(参见韩世远:《情事变更原则研究——以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试》,载《中外法学》2000 年第 4 期)而对于有争议的法律及政策变动,笔者认为应认定为不可抗力,但在仅导致履行困难时可适用情事变更规则。
  10(7)如在信阳市中级人民法院(2013)信中法民终字第1102号民事判决书中,双方当事人对一审法院有关合同变更的判决均不认可,双方均提起了上诉。

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